CSDJ - F66001110200020170005301ADJUNTA20170406161156-2017

ACCIÓN DE TUTELA / a la salud, a la seguridad social, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital y móvil CONCEDE / Decreta Nulidad / No se vinculó a terceros con interés. Esta Colegiatura encuentra probada la existencia de una causal de nulidad, consistente en la falta de vinculación de terceros con interés hecho que les impidió intervenir y por ende, se hizo nugatoria la posibilidad de que aportaran pruebas o controvirtieran las recaudadas, en abierto desconocimiento de la garantía constitucional consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 660011102000201700053-01 (14029-32) Aprobado según Acta de Sala No. 29 ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a resolver la impugnación presentada contra el fallo proferido el 1 de marzo de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, a través del cual RECHAZÓ la acción de tutela impetrada por el señor LUIS GABRIEL OMEZ MONTES contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y LA E.P.S. CAFESALUD siendo vinculado el FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR, de no ser porqué se observa una causal invalidante la acción que debe

ser subsanada. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El señor LUIS GABRIEL OMEZ MONTES, en fecha 15 de febrero de 2017, presentó acción de amparo contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y LA E.P.S. CAFESALUD, deprecando la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital y móvil, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas, por hechos que se resumen como sigue:  Indicó el actor estar incapacitado desde el 15 de diciembre de 2013, teniéndose que las incapacidades han sido canceladas por la EPS CAFESALUD los primeros 180 días, luego del día 181 fueron 1 Integrada por los Magistrados GERMÁN MARÍN ZAFRA (M. Ponente) y JORGE ISAAC POSADA HERNÁNDEZ. pagadas por Porvenir. Agregó que en vigencia del Decreto 1753 de 2015, reclamó el pago de sus incapacidades ante la EPS el 19 de enero de 2017, generadas éstas desde el 4 de diciembre de 2016 al 2 de enero de 2017, así como la del 3 de enero al 1 de febrero de 2017 y finalmente las del 2 de febrero al 3 de marzo de esta anualidad.  Señaló el accionante que el 23 de enero de 2017, la EPS mediante oficio CF-4165565 negó el pago de sus pretensiones, manifestándole que “es el Gobierno nacional el que debe crear la entidad que cubrirá los gastos de las incapacidades que se generan a

partir del día 540”. Por lo anterior, deprecó:  Se le tutelen sus derechos reclamados como vulnerados solicitando que los accionados se encarguen de forma inmediata de las prestaciones económicas y asistenciales derivadas del sistema hasta que las mismas sean generadas y otorgadas por los médicos tratantes, y mientras se crea la entidad administradora de los recursos de donde saldrá el valor del subsidio por incapacidad, el Ministerio deberá responder por el pago de sus incapacidades. Anexó copia de las incapacidades reclamadas y de la respuesta recibida por la E.P.S. CAFESALUD (fls. 1 – 21 c.o.). 2.- El a quo, mediante auto del 15 de febrero de 2017, avocó el trámite de la acción constitucional, ordenando vincular al Fondo de Pensiones Provenir, así como notificar su admisión a las entidades accionadas y al actor (fls. 22 c.o.). 3.- El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social en oficio del 20 de febrero de 2017, radicado No. 201711300284581, atendió el requerimiento efectuado por el fallador de instancia, indicando el régimen aplicable en la Ley 100 de 1993 al reconocimiento de las incapacidades generadas en enfermedad general, teniéndose que ésta actividad está en primera instancia, en cabeza de las EPS hasta por el término de 180 días “y cuando exista concepto favorable de rehabilitación por parte de dicha entidad, la Administradora de Fondos de Pensiones AFP postergará el trámite de calificación de invalidez, hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario”, adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal, caso en

el cual se otorgaría un subsidio equivalente a la incapacidad que venía percibiendo, destacando que la EPS no estaba obligada a cancelar una incapacidad superior a 180 días, por lo cual no existía ninguna norma que obligue el pago de dichas incapacidades a cargo del SGSSI. Destacó que la Corte Constitucional en sentencia T 920 de 2009, indicó que en caso de que se sigan generando incapacidades laborales, la AFP debe continuar con el pago de las mismas, hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez, por lo cual se emitió la Ley 1753 de 2015, que en su artículo 67, señaló el trámite para el pago de incapacidades superiores a 540 días, sería el Gobierno Nacional el encargado de reglamentar dicha situación, teniendo así que “una vez sancionada la ley que adopta el Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018 y expedida la reglamentación que permita desarrollar y ejecutar su contenido, se contará con las herramientas necesarias para el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días continuos cuando sean de rigen común”, por lo cual solicitó ser exonerado de la acción de amparo (fl. 30 – 31 c.o.). 4.- En oficio No. 0205673005122100, del 21 de febrero de 2017, suscrito por la Directora de Litigios de la Administradora de Fondo de Pensiones Porvenir, solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela al indicar que su representada no ha vulnerado derecho alguno al actor, debiendo ordenársele a la EPS que continúe con el

pago de las incapacidades del accionante, que su empleador lo reubique laboralmente y finalmente que el Ministerio proceda a la emitir la reglamentación referida por la Ley 1753 de 2015. Agregó la accionada que el señor Luis Gabriel Omez Montes, presentó de forma anterior acción de tutela contra Porvenir siendo notificados de la misma el 8 de julio de 2015, tramitada ésta por el JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL PARA ADOLESCENTES CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS, concediendo el amparo deprecado por el pago de las incapacidades del actor. A su vez, el 11 de febrero de 2016, fueron nuevamente notificados de otro trámite de tutela adelantado por el JUZGADO SÉPTIMO CIVIL MUNICIPAL, despacho judicial que negó por improcedente la petición constitucional al considerar que las accionadas –EPS CAFESALUD Y POSITIVA S.A. A.F.P.- no han vulnerado sus derechos, advirtiéndole a la EPS que genere las incapacidades del actor con el día total acumulado hasta cuando el médico tratante emita concepto favorable de recuperación que le permita al accionante continuar con sus actividades. De la anterior situación, su representada ha cancelado las incapacidades comprendidas entre el 13 de junio de 2014 al 3 de diciembre de 2016, siendo girados a la cuenta de ahorros del actor, con lo cual las pretensiones de éste fueron atendidas por orden de tutela ya tramitada, tornándose la acción de amparo en improcedente por temeridad, reiterando el trámite de la solicitud del señor Omez Montes

según lo descrito en el Sistema de Seguridad Social en Salud, encontrando que han cumplido con la normatividad vigente que regula el caso de estudio, señalando que luego de cumplido el plazo de 360 días, las prestaciones reclamadas por el accionante deben ser canceladas por la EPS, por ello el actor solicitó al AFP se iniciaran los trámites tendientes a determinar su pérdida de capacidad laboral, iniciando las acciones tendientes a ello remitiendo su petición a la Compañía de Seguros de vida ALFA S.A., quien encontró que el petente presenta una incapacidad del 17.7% estructurada desde el 21 de octubre de 2015, con lo cual no se estructuró el derecho a una pensión de invalidez por no cumplirse con el requisito de pérdida del 50% según lo normado en los artículo 38 y 39 de la Ley 100 de 1993. Concluyó la entidad accionada que a la fecha han dado cumplimiento a una orden de tutela por lo cual cancelaron las incapacidades reclamadas por el actor hasta diciembre de 2016, sin que sea su obligación cuando éstas superen los 540 días, además que el empleador debe reintegrar al trabajador o reubicarlo en un cargo acorde a sus limitaciones manteniéndole su remuneración salarial. Todo esto al no advertir la comprobación de un perjuicio irremediable (fl. 32 – 55 c.o.). 5.- Mediante proveído del 27 de febrero de 2017, el a quo ordenó oficiar a los Juzgados Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Pereira y al Séptimo Civil Municipal de la misma ciudad, a efectos de que remitieran copia de los

fallos de tutela adelantados por esos despachos respecto de las acciones de tutela instauradas por el actor (fl. 56 c.o.). 6.- El Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Pereira mediante correo electrónico remitió el archivo de la sentencia de tutela No. 201500138 (fl. 59 – 65 c.o.). Así mismo el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Pereira allegó copia de la sentencia de tutela No. 201600094 (fl. 66 – 72 c.o.). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, mediante fallo proferido el 1 de marzo de 2017, resolvió, RECHAZAR por temeraria la acción de tutela impetrada por el señor LUIS GABRIEL OMEZ MONTES contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y LA E.P.S. CAFESALUD siendo vinculado el FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR La Sala a quo, argumentó su decisión señalando que al revisar las pruebas allegadas al plenario encontró que “(…) los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho ya fueron objeto de valoración y decisión por parte del Juez Constitucional. Ahora bien al analizar una presunta conducta temeraria, se observa que el accionante no obró de mala fe, por el contrario, su insistencia en buscar la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, salud, seguridad social, igualdad, trabajo y mínimo vital, obedece, a la equivocada interpretación de éste, de defender

un derecho de manera extrema, circunstancia que lo exime de un proceder temerario, tal como en su momento lo ha justificado la Corte Constitucional en sentencia T-504 de 2011, en idéntico sentido T-089 de 2007 y T-1035 de 2005.” DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 26 de enero de 2015, el apoderado judicial del señor ALBERTO SALAS ESTUPIÑAN, impugnó el fallo proferido en sede de primera instancia, sin manifestar argumento al respecto. (fl. 147 c.1ª Instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina

Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002

de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. A su turno, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” De la nulidad Como se anunció al inicio de la presente decisión, existe una irregularidad que debe ser declarada, por cuanto, lo pretendido por el accionante es el pago de 4 incapacidades laborales que no han sido canceladas por parte de la EPS y el Fondo de Pensiones al cual está vinculado el señor Luis Gabriel Omez Montes, en tanto éstas se han rehusado al superarse el término de 540 días establecido en la normatividad vigente para el reconocimiento de las mismas, sin embargo, observa la Sala que al presente trámite tutelar no fue vinculada la entidad o empresa en la cual está laborando el actor, a efectos de establecerse los procedimientos y mecanismos que se han

adoptado ante la ocurrencia del hecho reclamado por el señor Omez Montes, significando lo anterior, que en este caso existe una interesado que se podría ver afectado con el presente trámite tutelar, razón por la cual al haberse omitido hacerlo parte del litigio tutelar, se le está vulnerando el derecho al debido proceso y por ende el de defensa de las referidas instituciones. Debe destacarse que dentro de la instrucción impartida en primera instancia, no se vinculó a la empresa en la cual el actor labora como es la Compañía de Construcciones Teodomiro Jaramillo Asociados S.A.S., quien figura en el certificado de licencias o incapacidades emitido por la E.P.S. CAFESALUD como empleador (fl. 8 c.o.), desconociéndose el trámite o gestión dada por éste al caso del accionante, a efectos de establecer las reales condiciones del petente de amparo y de esta forma atender los normado en la Ley 100 de 1993, y sus decretos reglamentarios sobre el reconocimiento y pago de incapacidades laborales, y la Ley 1753 de 2015, mediante la cual regula lo relacionado con la cancelación de incapacidades que superan los 540 días, a efectos de establecer de forma clara y certera las obligaciones respectivas tanto de la E.SP., del Fondo de Pensiones y del empleador. Sobre el particular, esta Corporación al entrar al estudio del asunto, procedió a la revisión de la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de la obligatoriedad del pago de incapacidades superiores a 540 días, bajo el amparo legal existente que regula la material, encontrándose la sentencia T 144 de 2016, en la cual analizó un caso

similar al del actor, encontrado lo siguientes: “Incapacidades prolongadas más allá de 540 días.

29. Las eventualidades y responsabilidades en materia de incapacidades que superan los 180 días conducen a una evaluación por parte de las autoridades calificadoras acerca de la pérdida de capacidad laboral. Una vez efectuada la calificación, varios son los resultados posibles: a) No hay pérdida de capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto es cuando el porcentaje oscila entre 0% y 5%. b) Se presenta una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%. Y c) cuando el porcentaje es superior al 50%, esto es cuando se genera una condición de invalidez.

30. Las personas incapacitadas de forma parcial y permanente, se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas. En estos casos es claro que existe una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud. En otras palabras el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, desarrollado por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Ahora bien ¿qué sucede con el empleado que, a pesar de tener una incapacidad permanente parcial, sigue con problemas de salud de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo? Es decir, ¿qué pasa cuando agotado todo el proceso antes relatado, el trabajador no obtiene un porcentaje superior al 50% de PCL, pero aun así continúa como acreedor de certificados

médicos de incapacidad laboral, pasados los referidos 540 días? Estas preguntas se pueden aclarar desde dos puntos de vista:

31. El primero, que apunta a reevaluar la real capacidad de trabajo del afectado, en especial frente al concepto de invalidez.

Lo anterior, pues según amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia[59], “… la invalidez es un estado que tiene relación directa con el individuo y con la sociedad en la cual se desenvuelve, el criterio de evaluación debe tener patrones científicos que midan hasta qué punto el trabajador queda afectado para desempeñar la labor de acuerdo con las características del mercado laboral”[60]. De lo anterior se puede colegir que una persona que a pesar de no ser considerada técnicamente inválida, sigue incapacitada para trabajar con posterioridad a los 540 días, por motivos atribuibles a la razón primigenia de la incapacidad, debe contar con un mecanismo para reevaluar su porcentaje de habilidad para laborar, pues ese porcentaje está íntimamente relacionado con su labor u oficio. Sobre este punto se hará referencia más adelante.

32. El segundo punto de vista, está relacionado con la desprotección que enfrenta una persona que recibe incapacidades prolongadas más allá de 540 días pues, en principio, no existía una obligación legal de pago de dichos certificados, en cabeza de ninguno de las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social, dejando al trabajador desprotegido. Esta situación fue inicialmente descrita por esta Corte mediante sentencia T-468 de 2010[61], y por su pertinencia

se cita in extensu en esta ocasión:

“…El trabajador es incapacitado por un término superior a los 540 días. En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo. Ello sin perjuicio de lo estipulado en materia pensional. Se tiene entonces, que en el anterior caso el trabajador quedaría desprovisto del pago de las incapacidades laborales después del día 541 (más no de las prestaciones en salud), por tanto, sin sustento económico para su congrua subsistencia. De igual manera, se vería privado de protección económica en el sistema integral de seguridad social, ante una eventual incapacidad parcial permanente, pues si la misma ha sido de origen común, no tendrá derecho a indemnización, contrario a lo que sucede cuando la incapacidad permanente parcial tiene su origen en una enfermedad de origen profesional o en un accidente laboral. De esta manera quedan plenamente identificadas dos situaciones en las que el Sistema de Seguridad Social Integral contemplado en la Ley 100 de 1993, dejó desamparado al trabajador que sufre una incapacidad prolongada o una incapacidad parcial permanente de origen común; esto configura un déficit de protección legal frente a los principios constitucionales (integralidad especialmente) que deben regir la seguridad social

en nuestro Estado Social de Derecho.” Al resolver el caso concreto, la Corte en esa ocasión indicó que ni la EPS ni la AFP habían vulnerado los derechos fundamentales del entonces accionante, bajo la siguiente argumentación: “A partir de la línea discursiva que se planteó en la parte dogmática de esta providencia, se estableció con meridiana claridad que en Colombia no hay una norma legal que estipule la obligación de reconocer el pago de las incapacidades por origen común que superen los 540 días. Desde este punto de vista se puede considerar que a la señora Torres Sánchez no se le ha vulnerado derecho alguno por parte del Sistema Integral de Seguridad social, ya que se le han reconocido más de los días estipulados en las normas pertinentes… (…) No obstante, le asisten a la tutelante otros derechos derivados de la relación laboral vigente, a saber: que se le sigan haciendo los aportes a la seguridad social por parte del patrono y la posibilidad de reintegro una vez alcance su rehabilitación. De igual manera, le asiste la posibilidad de que sea nuevamente valorada para establecer la pérdida real de la capacidad laboral. Desde esta perspectiva la Sala de Revisión considera que en este caso no hay vulneración de los derechos fundamentales invocados al constatarse que tanto la EPS Coomeva, como la Administradora de Fondos de Pensiones ING S.A., pagaron las incapacidades respectivas. De igual forma se aprecia que la Empresa Casa Limpia S.A., no ha incurrido en ninguna conducta que merezca reparo por parte de esta Corporación, al contrario, ha asumido el pago de las prestaciones sociales a favor de la demandante tal como lo establece el principio de solidaridad que

rige nuestro sistema actual de seguridad social integral.” Con posterioridad a esa sentencia la Corte emitió la T-684 de 2010[62], en la cual si bien se hicieron algunas consideraciones en torno al déficit de protección de los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, se decidió negar por improcedente la acción de tutela debido a que el caso concreto había sido resuelto por una sentencia anterior[63]. Aproximadamente tres años más tarde, la Corte profirió el fallo T876 de 2013[64], en el cual reiteró el referido déficit de protección legal, en un caso en el cual analizó una pretensión que perseguía el pago de incapacidades superiores a los 540 días. Allí se indicó que “… la Sala de Revisión considera que en el sub examine no se configura la vulneración de los derechos fundamentales invocados, dado que tanto Saludcoop E.P.S., como la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., pagaron las incapacidades respectivas”. En consecuencia, negó parcialmente el amparo y ordenó una nueva calificación al entonces accionante.

33. Ahora bien ha de indicarse que al momento de resolver el caso concreto, el Juzgado de primera instancia en la presente acción de tutela citó como fundamento la sentencia T-004 de 2014[65], sin embargo, ella no constituye un precedente aplicable al caso concreto debido a que las situaciones fácticas no son equiparables.

Así, en esa ocasión, se amparó el derecho fundamental al mínimo vital de una persona a la cual le han expedido incapacidades laborales por más de 540 días como consecuencia de varios

diagnósticos que habían redundado en una pérdida de capacidad laboral del 51.77%, sin que la EPS, la empresa accionada o la AFP hubieren pagado oportunamente las incapacidades prescritas, ni realizado los trámites para reconocer y pagar la pensión de invalidez. En ese caso existía un dictamen que ofrecía certeza de la imposibilidad de rehabilitación del accionante y una negligencia de las entidades en el trámite de su pensión, por tal razón se aplicó una interpretación constitucional del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que condicionaba el pago de las incapacidades superiores a los 540 por parte del fondo de pensiones, al trámite y reconocimiento de la pensión de invalidez a la que tenía derecho el actor. Como se evidencia, en el presente asunto, el porcentaje de calificación de la invalidez, hasta ahora vigente, no puede ofrecer tal certeza.

34. Ahora bien, retomando lo referente al déficit de protección legal para asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días que no tienen derecho a una pensión de invalidez, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 –Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, reguló lo referido al pago de las incapacidades superiores a los 540 días y estableció, en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de regular el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, dando soluciones a los dos puntos de vista analizados en los fundamentos 31 y 32 de esta sentencia.

En efecto, el artículo 67 de la referida Ley 1753 de 2015, indicó:

“ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA

ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La

Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” Teniendo presente esta nueva normativa, es claro que en todos los casos futuros; esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la Ley –9 de junio de 2015[66]–, el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar lo normado. Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. Resolución del caso concreto

35. Teniendo los elementos referenciados, pasa la Sala a dar solución al problema jurídico planteado. Inicialmente se

recuerda que la accionante, quien vive con su madre y su hija menor de edad, sufrió un accidente automovilístico el 28 de octubre de 2011, que redundó en una pérdida de la capacidad laboral del 45.41%, estructurada el 17 de mayo de 2013 y con calificación de origen común, según dictamen de la Junta Nacional de Calificación. Debido a este suceso se han expedido a su favor incapacidades temporales por un periodo superior a 540 días, de las cuales no han sido canceladas las siguientes: a. El 1º y el 11 de junio de 2013 (11 días) b. El 7 y el 15 de julio de 2014 (8 días) c. El 30 de septiembre de 2014 y el 18 de enero de 2015 (112 días) d. El 27 de mayo y el 25 de junio de 2015 (30 días) Las entidades accionadas indicaron que a partir del día 541 de incapacidad no tenían obligación legal con la asegurada. Para la EPS y la AFP la única obligación que subsistía en favor de la accionante era su derecho al reintegro laboral en un cargo y labor acorde con las recomendaciones médicas, en cabeza de la empresa empleadora.

36. Sea lo primero indicar que la empresa DELTHAC1

SEGURIDAD LTDA ha cumplido con todas sus obligaciones legales, por cuanto, según lo afirmado ante esta sede de revisión, el contrato laboral de la actora está vigente, y su cargo y funciones se armonizan con las recomendaciones de salud que la EPS emitió el 14 de julio de 2014. Así mismo, ha velado por la protección de los derechos de su empleada de forma solidaria y

acorde a sus condiciones de salud. Por tanto esta Sala no puede deducir que sus actuaciones hayan vulnerado los derechos fundamentales de la actora.

37. En segundo lugar, para esta Sala es claro que la AFP Porvenir SA debía asumir el pago de las incapacidades superiores a 180 días y