CSDJ - F66001110200020170030001ADJUNTA20170918184936-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., septiembre trece de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 660011102000201700300 01 Aprobado en Sala No. 078 de la misma fecha

Accionante: JOSÉ EVELIO LOAIZA DIAZ

Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida en julio 31 de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Risaralda1, por medio de la cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por JOSÉ EVELIO LOAIZA DÍAZ frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión y TUTELAR el debido proceso administrativo del actor contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL y OTROS 1 Conformada por los Magistrados GERMÁN MARÍN ZAFRA (Ponente) y JORGE ISAAC POSADA

HERNÁNDEZ.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor JOSÉ EVELIO LOAIZA DÍAZ por intermedio de apoderado judicial, solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, en consideración a los siguientes hechos:

Manifestó que cuenta con 65 años de edad y laboró como empleado público de la Policía Nacional desde el mes de julio de 1975 hasta el mes de abril de 1977, realizando los respectivos aportes a seguridad social. Adujo que no tiene vinculación laboral, no posee otros ingresos ni medios de subsistencia, ni cuenta con las semanas necesarias para adquirir su derecho a la pensión. Con fundamento en lo anterior, presentó un derecho de petición en abril 27 de 2017 ante el Ministerio de Defensa-Policía Nacional por medio del cual solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva por el tiempo laborado en la institución, el que fue atendido mediante oficio Nro. 2017020503-SEGEN/ARPRE-GUBOC 1-10 de mayo 17 de 2017, donde se le informó que el régimen pensional de las fuerzas armadas y de policía es diferente al general y no se contempla la figura de la indemnización sustitutiva y no era factible aplicar normas más favorables de otro régimen, razón por la cual no se atendió favorablemente el requerimiento. Con fundamento en lo expuesto, solicitó con el amparo se ordenara a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que tenía derecho por los días laborados en la Policía Nacional.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto del 14 de julio de 2017, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, ordenó notificar al Ministerio de Defensa y Policía Nacional y vincular al Director General de la Policía Nacional y al Jefe del área de Prestaciones

Sociales de la misma entidad, para que en el término de dos (2) días hábiles se pronunciará sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. (fl. 32 del expediente). Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls33 a 37). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados. Jefe del área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional (fls. 39 a 41) indicó que eran ciertas las aseveraciones del actor en cuanto a que laboró en la Policía Nacional desde 1975 hasta abril de 1977 como servidor público y, sus pretensiones van encaminadas a que se le reconozca y pague la indemnización sustitutiva a que tiene derecho por los días laborados al servicio de la Policía Nacional pero la institución que representa no puede reconocerle al accionante la indemnización sustitutiva de la pensión, pues cuando trabajó el accionante no estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, lo cual le fue informado en la comunicación oficial Nro. S-2017-020503 de mayo 17 de 2017, aunado a que la tutela no era el mecanismo idóneo para solicitar dicho derecho, ya que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela.

Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia del derecho de petición de abril 27 de 2017 dirigido al Ministerio de Defensa Nacional por el señor JOSÉ EVELIO LOAIZA DÍAZ deprecando la indemnización sustitutiva por los aportes realizados a pensión.

Copia de la contestación al derecho de petición de mayo 17 de 2017 por el Jefe del área de Prestaciones Sociales.

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de julio 31 de 2017 (fls. 41 a 45) el a quo resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor JOSÉ EVELIO LOAIZA DÍAZ, al considerar que no estaba acreditado probatoriamente que el tutelante haya hecho uso de los mecanismos otorgados por la ley para debatir la decisión tomada por la administración, en este caso la Policía Nacional. De otro lado amparó el derecho al debido proceso por parte del Jefe de Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional para que en el término de 48 horas siguientes se le indique expresamente al accionante qué recursos proceden contra el oficio Nro. S-2017-020503 – SEGEN/ ARPRE-GUBOC 110 del 17 de mayo de 2017 y las autoridades ante quienes se deben interponer, así como los plazos para ello y, finalmente verificar que dicha información sea puesta en conocimiento del accionante de forma efectiva.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Dentro de los términos legales para ello (fls. 54 a 58), el actor impugnó la providencia del 31 de julio de 2017, argumentando que el objetivo de la acción de tutela impetrada era el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que tiene derecho por el tiempo de servicios a la Policía Nacional.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo. La Sala debe determinar si procede la acción de tutela para reclamar indemnización sustitutiva de la pensión del actor, y en consecuencia establecer si se confirma, modifica o revoca el fallo de primera instancia. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. La Constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su

reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,3 estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 2Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4Sentencia T030 de 2015 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional5 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de

dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” Ahora bien, respecto a la procedencia del amparo para reclamar prestaciones económicas y sociales, la regla general es la improcedencia del amparo, admitiéndose excepcionalmente cuando se afecte el mínimo vital de la familia del causante.6 En este caso, “La vida probable resulta ser un factor determinante cuando se trata de tomar una pronta decisión, en relación con una prestación como la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional, que como su nombre lo indica, están necesariamente conectadas con la vida que le resta a las personas de la tercera edad que deben recibirlas prontamente antes de que su existencia se agote, sin necesidad de esperar que los jueces ordinarios o los tribunales contencioso-administrativos decidan el caso concreto, muchos años más tarde, cuando, se presume, el interesado puede haber fallecido.”- Sentencia T086 de 2015-. 5Sentencia T480 de 2011 6Corte Constitucional Sentencia T086 de 2015; T-584 de 2011; T-074 de 2011 Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. - Solución al caso concreto.

El señor José Evelio Loaiza Díaz, conforme a su escrito de tutela indicó que cuenta con 65 años de edad y laboró en la Policía Nacional desde el mes de julio de 1975 hasta el mes de abril de 1977 realizando aportes a seguridad social, por lo anterior, presentó petición al Jefe del área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, la que le fuera negada argumentando la entidad que: “La Policía Nacional como entidad pública del orden nacional esta cobijada por un régimen exceptuado de acuerdo a lo normado en la Constitución Política en sus artículos 150 y 218, el cual es desarrollado por decretos con fuerza de ley, en los que se prevé que los reconocimientos de tipo pensional se efectúan sin que exista la necesidad de acudir a normas de otro régimen pensional. Así las cosas, la Policía Nacional pertenece a un Régimen Especial y excepcional de pensiones disímil al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en el cual no se contempla la figura de la indemnización sustitutiva, como quiera que a los uniformados pertenecientes a esta Institución, dentro de su régimen especial, del salario no se les hacen descuentos a fin de efectuar las cotizaciones para pensión ante ninguna administradora de pensiones, razones por las cuales el señor JOSÉ EVELIO LOAIZA DÍAZ, no tiene semanas cotizadas ni le corresponde el reconocimiento de la citada figura. De otro lado, respecto de la aplicación de los precedentes jurisprudenciales dispuso el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 “EXTENSIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS POR

PARTE DE AUTORIDADES. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Corolario de lo anterior, se tiene que a la fecha no se ha expedido sentencia de unificación respecto del tema que nos ocupa, ahora bien, las sentencias referenciadas por usted han sido dictadas en sede de tutela, sin formar parte de las contempladas en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, aunado a que las mismas produjeron efectos interpartes, situación que no puede extenderse al caso en concreto”. En este caso, analizado el acervo probatorio allegado al plenario, comparte esta Superioridad el amparo al debido proceso administrativo del actor, para que la entidad accionada le dé a conocer al actor los recursos con los que cuenta respecto a la negativa de la prestación económica deprecada, ante quién y el término para interponerlos de conformidad con el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011. De otro lado y, en torno a la pretensión de reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión basándose en un régimen no aplicable para las fuerzas militares según la contestación de la accionada en el presente trámite, el actor no aportó prueba alguna, que acreditara la existencia de un perjuicio irremediable, que torne en urgente e impostergable el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues no demostró que la falta de pago de dicha prestación haya causado un alto grado de

afectación de sus derechos fundamentales, especialmente, el mínimo vital, y más aún que cuenta con los recursos de reposición y apelación contra la decisión que le negó tal derecho. En este sentido, una vez resueltos los mismos, el mecanismo idóneo y eficaz para controvertir las aludidas actuaciones, que gozan de presunción de legalidad, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, como quiera que dada la naturaleza excepcional o residual del amparo, el cual exige de parte del accionante, para su procedibilidad, haber promovido los medios de defensa dispuestos por el ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos. En otras palabras, el carácter subsidiario de la protección constitucional obliga al afectado, a valerse en oportunidad de la vía gubernativa y de las acciones jurídico –procesales ordinarias, ante las autoridades competentes, encaminadas a la defensa idónea y oportuna de sus derechos, de ahí que, la acción de tutela fue concebida por el constituyente como un mecanismo integrado al ordenamiento jurídico y no como un medio adicional o complementario. Sobre el particular, el órgano de cierre constitucional, manifestó: “(…) la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como

quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en qué consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios)”.7– Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Bajo este contexto, sostiene la Corte Constitucional que dada la finalidad subsidiaria de la acción de tutela, la misma “no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.”8 En este asunto, al no superarse de manera concurrente el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra actuaciones administrativas, no se autoriza al juez constitucional abordar el fondo del asunto, en punto al reconocimiento y pago de indemnización sustitutiva de la pensión. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

7T-1048 de 2008 8T108 de 2003

PRIMERO. CONFIRMAR en su integridad la sentencia impugnada proferida el 31 de julio de 2017, por medio de la cual se declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por JOSÉ EVELIO LOAIZA DÍAZ frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión y TUTELAR el debido proceso administrativo del actor contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL y OTROS, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial