CSDJ - F66001110200020170031801ADJUNTA20180111170840-2017

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 13 de diciembre de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 104 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 660011102000201700318 01

Accionante: YANETH VARGAS ARCILA.

Accionada: POLICÍA NACIONAL METROPOLITANA DE PEREIRA Y LA SECCIONAL

DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL (SIJIN) (CONTRA-ATRACOS).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación formulada contra el fallo del 09 de agosto de 2017, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, resolvió TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, dignidad humana y trabajo de la señora YANETH VARGAS ARCILA; por haber sido aparentemente transgredido por la POLICÍA NACIONAL METROPOLITANA DE PEREIRA Y LA SECCIONAL DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL (SIJIN) (CONTRA-ATRACOS).

I. ANTECEDENTES RELEVANTES.2

Los hechos que sustentan el presente amparo constitucional fueron expuestos por la accionante de la siguiente forma: Hace 16 años con su familia, tiene un local comercial denominado “Soluciones Móviles Expertos en Software”, ubicado en el centro comercial Antonio Correa, siendo su objeto comercial, el mantenimiento y reparación de equipos de 1 Conformada la Sala Dual por los Magistrados Jorge Isaac Posada Hernández y Germán Marín Zafra.

2 Folios 1 al 17, Co.1.

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia comunicación, y con ello, recaudar los recursos económicos para el sostenimiento de su familia.

El 04 de julio de 2017 el SI. Loaiza adscrito a la SIJIN grupo contra atracos, en compañía de otro uniformado ingresaron a su local comercial, solicitaron los documentos del establecimiento y el permiso del Ministerio de las TIC para venta de equipos y terminales móviles, informándoles que se dedican a reparan software y realizan mantenimiento de celulares, estando acreditados por el SENA como programadores de dispositivos móviles. Agregó que el uniformado ingresó sin autorización, sin identificarse, y sin orden, indicó que ya conocía el procedimiento y el Código de Policía. Registró todo, se llevó 10 celulares que estaban en reparación a pesar de que el mismo policía comprobó que esos celulares no habían sido revisados en la base de datos de la página IMEICOLOMBIA.COM.CO, puesto que estaba caída esa mañana, y es con la cual verifican que los teléfonos que ingresan a reparación no se encuentren registrados como robados. Además de llevarse los 10 celulares, optó por arrebatar otros 5 más, los cuales estaban en el negocio por haber cambiado el backover, chasis o carcaza por el deterioro normal del uso, accesorios que se consiguen fácilmente. El S.I. afirmó

que esos celulares no tenían IMEI en el backover, y asumió que estaba modificado su número de identificación. Narró que abrió los cajones del local, haciendo caso omiso a la solicitud de la presentación de una orden judicial, pero este le dijo que no era necesaria, pues estaba amparado por el Código de Policía, mostrando una actitud agresiva, afectando claramente el debido proceso y presunción de inocencia. 2

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia Puso de presente, que el S.I. Loaiza le solicitó que abriera la caja fuerte, y como fue increpado por la orden judicial, la amenazó diciéndole que, si no la abría, se la llevaba, conducta que la intimidó, puesto que, en otros operativos, los elementos que incautan no los devuelven.

Mencionó, que le solicitó al uniformado que los equipos que no se encontraron reportados, no se los llevara, no obstante, se llevó 40 equipos, sin verificarlos, aduciendo que no tenía tiempo. Relató, que el Sargento del CAI de Boston, llegó al local, y el S.I. Loaiza le dijo que los sellara por diez días por falta de documentación, a pesar de que le fue exhibido los documentos en orden, el RUT y la Cámara de Comercio, pero el Policía le manifestó que la razón social y el letrero del local no coincidían, y esa

era la causal para sellarlo, desconociendo los artículos 516 y 585 del Código de Comercio. Mencionó, que el uniformado Loaiza antes de retirarse del procedimiento que duro desde las 11:00 am hasta las 15:00, informó que no fue un allanamiento, y que lo que iba a poner de presente a la Inspección y no a la Fiscalía, situación que no ha ocurrido hasta el momento y no tienen ninguna información al respecto. Al presentarse a la Inspección de Policía, el Sargento le comunicó que le iba a enviar el comparendo a ese lugar, narró todo el procedimiento irregular del S.I. Loaiza, y le expidieron una resolución para abrir al local, solicitó la devolución de las pertenencias, pero le informaron que el S.I. Loaiza no las había llevado, quien además, se presentó a amenazar a la Inspectora por haber dado la orden de abrir el local. Resaltó, que al indagar sobre sus pertenencias en el Comando de Policía, le informaron que no se los iban a devolver, ni a poner a disposición de ninguna autoridad, indicando que tiene 50 equipos que han incautado a otros locales comerciales. 3

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia Por último, mencionó que radicó derecho de petición el 12 de julio de 2017, ante el Comando de la Policía Nacional, solicitando información del operativo, recibiendo

respuesta al día siguiente, la que no es clara, congruente, ni de fondo, además de que no se aportaron la documentación solicitada, se limitaron a referirse a cada petición, haciendo gala de la posición dominante, vulnerando derechos fundamentales, relacionando 13 celulares con reporte negativo en la base de datos, pero aclaró que solo 5 presentan esa novedad, como puede verificarse del Ministerio de las TIC.

II. ACTUACIÓN PROCESAL.3

Repartido el asunto, mediante decisión colegiada del 24 de julio de 2017, se admitió la tutela y de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, se ordenó notificarse a la Policía Nacional, Metropolitana de Pereira y la Sijin (Grupo contra atracos), además de vincularse al S.I. Rubén Darío Loaiza Betancourt, al Comandante del CAI e Inspectora Municipal del Barrio Boston de la ciudad de Pereira, para que en el término de los tres (03) días se sirvieran a dar respuesta clara, precisa acerca de las inconformidades presentadas por la accionante, aportando las pruebas que pretendan hacer valer; así mismo, suministraran la información relacionada con el caso en concreto.

III. RESPUESTA ENTIDADES VINCULADAS.

1. INSPECTORA 11 MUNICIPAL DE POLICÍA.4

La señora Laura María Hinestroza Palacio, informó que la Inspección está ubicada en el Barrio Boston, y no adelanta ningún proceso en contra de la accionante, por lo tanto, desconoce los hechos narrados en la acción de tutela.

2. POLICÍA METROPOLITANA DE PEREIRA.5 3 Folio 46 al 47.

4 Folio 87. Co.1. 5 Folio 88 al 90. Co.1. 4

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia El coronel Gustavo Hernando Moreno Miranda, Comandante de la Policía Metropolitana de Pereira, manifestó que el 04 de julio de 2017, funcionarios de la Policía Judicial adscritos a esa Seccional de Investigación Criminal MEPER, realizaron visita al establecimiento comercial ubicado en el Centro Comercial Antonio Correa, local que brinda servicios de venta de celulares nuevos y usados, accesorios y servicio técnico, y fueron atendidos por la señora Yaneth Vargas Arcila, a quien se le informó el procedimiento y la plena identificación de los funcionarios policiales.

Indicó que en el procedimiento, se solicitó los documentos de acreditación del Establecimiento, pero no contaba con documento de la Cámara de Comercio y entregaron únicamente el registro tributario, sin razón social; solicitaron equipos terminales móviles de 49 celulares que se encontraban en el establecimiento a fin de verificarlos a través del sistema operativo de la Policía Nacional SIOPER, en el que registraron reportes negativos de algunos equipos, haciendo relación de los mismos. Señaló, que las actividades realizadas por los funcionarios de Policía Judicial estuvieron conformes a su directiva permanente No. 003 DIPON DIJIN, en la que se encuentran los parámetros de la actuación policial para el despliegue de la estrategia

integral contra el hurto de celulares. Igualmente, dijo que las herramientas electrónicas denominadas cajas liberadoras y llaves dongle, fueron dejadas a disposición de la Fiscalía 14 Local EDA, en la que se adelanta el proceso investigativo radicado No. 660016000058201700018 por el delito de receptación. Indicó, que dio respuesta de fondo a la petición del accionante, dentro de los términos establecidos en la Ley 1755 de 2017, mediante comunicación oficial No. S-2017034526, REGIN-SIJIN del 13 de junio de 2017, configurándose un hecho superado.

3. INSPECTORA 16 DE POLICÍA DE PEREIRA.6 6 Folio 127 al 129. Co.1.

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia Por medio de la Señora Amelia Cubides Alfonso, Inspectora 16 de Policía de Pereira, se informó que la Secretaria de Gobierno Municipal recibió el 04 de julio de 2017 oficio No 514, suscrito por el Intendente Jhon Hernández Pulido, comandante del CAI de

Policía de Boston. Señaló, que le correspondió en turno conocer las diligencias señaladas en el comparendo 66016001279 por violación del artículo 95, numeral 1° del Código Nacional de Policía y Convivencia. Explicó, que en las inspecciones de Policía no se reciben directamente los procesos, y

para el presente caso, los comparendos que profiere la Policía Nacional no tuvieron conocimiento sí a la oficina de reparto se entregaron celulares, desconoce donde los entregó la Policía, y si se respetó la cadena de custodia, ya que en informe que recibió solo había una simple relación de los celulares. Resaltó, que el comparendo fue elaborado al señor Gustavo Adolfo Zúñiga Tumbaqui, quien dentro de su declaración manifestó que no se hizo el procedimiento legal y que entraron a su local comercial con amenazas, y le decomisaron unos celulares. Puso de presente, que por parte de la autoridad judicial se realizó un mal procedimiento y en ningún momento ese despacho conoció de los celulares incautados, el procedimiento de decomiso lo realizó Jhon Hernández Pulido, comandante del CAI de Policía de Boston y la Sijin. Por último, mencionó que la Policía Metropolitana no llevó a cabo el debido proceso, consagrado en el artículo 22 de la Ley 1801 de 2016, por lo cual ese despacho asumió de forma inmediata lo relacionado con la apertura del Establecimiento de Comercio, además de que los elementos incautados no se les realizó el trámite legal, ya que no fueron puestos a disposición de ese despacho. 6

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia

4. FISCALÍA 14 LOCAL.7

El doctor Mario Alberto Castaño Osorio, en su calidad de Fiscal, informó que tramita proceso penal radicado No. 2017-0018, delitos por determinar, y desde el 02 de febrero del 2017, y conforme el informe ejecutivo suscrito por miembros de la SIJIN el 23 de enero de 2017 y las facultades que establece el artículo 250 de la Constitución Política, se adelantó el programa metodológico por el servidor de Policía Judicial, a fin de acreditar la plena identificación de los indiciados, la presunta responsabilidad penal de cada uno de estos, y recaudar todos los elementos materiales probatorios y evidencia física tendiente al esclarecimiento de los hechos, con el fin de construir la teoría del caso. Indicó, que se surtió control previo ante el Juez de Control de Garantías de Pereira el 12 de junio de 2017 de conformidad con el artículo 239 del C.P.P. Señaló, que la orden expedida por esa Fiscalía para la vigilancia y seguimiento a esas personas, fue con la que los miembros de la Policía Nacional establecieron que una persona que se encontraba en el local comercial Soluciones Tecnológicas Tavo al parecer manipulando equipos celulares, procediendo a la incautación de las 49 terminales móviles y modificación de sus sistemas lógicos. Agregó que para esa manipulación se utilizaban cajas liberadoras y llaves dongle, por ello, procedieron a su incautación, los cuales se encuentran en las respectivas experticias ante los laboratorios respectivos. Consideró que no vulneraron derecho fundamental alguno, pues hasta el momento no se ha acudido a la referida Fiscalía, y no ha acreditado la calidad de propietaria o

representante legal del establecimiento de comercio, ni ha suministrado los respectivos permisos ante el Ministerio de Tecnologías y las Comunicaciones para utilizar en su labor las herramientas tecnológicas cajas liberadoras y llaves dongle. 7 Folio 146 al 147. 7

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia

IV. SENTENCIA IMPUGNADA.8

Se emitió la decisión constitucional el 09 de agosto de 2017, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, resolvió TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, dignidad humana y trabajo de la señora YANETH VARGAS ARCILA; por haber sido aparentemente transgredido por la POLICÍA NACIONAL METROPOLITANA DE

PEREIRA Y LA SECCIONAL DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL (SIJIN) (CONTRAATRACOS).

Al respecto, el juez de primera instancia consideró conceder el amparo constitucional bajo los siguientes argumentos: Señaló, que los operativos de ninguna manera pueden desconocer los derechos fundamentales de los ciudadanos, o las normas del Código Nacional de Policía, pueden convertirse en patentes de “corso” para atropellar los derechos fundamentales de las personas, como en este caso, en el que por mera sospecha se ingresó a un establecimiento de comercio legalmente constituido,

funcionando públicamente, y se incautan elementos dejados allí por los clientes, y herramientas de trabajo, y se llevan sin ninguna verificación previa, y sin cadena de custodia alguna, sin que mediara orden judicial o de la Fiscalía General de la Nación. Advierte la primera instancia que una vez hecho el operativo, se remitió parte de lo incautado a la Fiscalía, y otra parte, permaneció en las dependencias de la Policía, sin que se sometiera a control judicial, tal como lo ordena el artículo 84 del Código de Procedimiento Penal. 8 Folio 148 al 155. 8

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia Corolario, indicó que se pudo determinar que la gran mayoría de terminales incautadas no tenían reporte negativo por hurto, y en vez de hacer se devolución a quienes le fueron incautadas, ya verificada la legalidad del establecimiento, las retienen en las dependencias de la Policía Nacional, con el argumento de entregarlas a sus propietarios cuando estos aparezcan.

Por otra parte, el señor Fiscal mantiene en su poder las herramientas de trabajo incautadas en el referido establecimiento, con la pretensión de estar amparado en el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal, violentando claramente el derecho al trabajo, dignidad humana y mínimo vital de la accionante. Consideró, que era necesaria y urgente la protección de los derechos

fundamentales vulnerados y ordenó que en el término de 48 horas, le fueran devueltos a la accionante, las terminales de comunicación que le fueron incautadas el 04 de julio de 2017, además de ordenar al Fiscal encargado, que en caso de que no haber legalizada la incautación de las herramientas de trabajo que le fueron puestas a su disposición, dentro del mismo término proceda a hacer devolución de las mismas. Por último, compulsó copias para que se investigue la conducta los policías que realizaron el procedimiento el 04 de julio de 2017, y al señor Fiscal 14 local de Pereira, por su actuación respecto a los elementos que le fueron puestos a su disposición.

V. IMPUGNACIÓN.9

Procedió la accionante a establecer las razones de la inconformidad contra la sentencia de tutela, manifestando lo siguiente: 9 Folio 77 al 79. 9

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia Indicó, que desconoce la actuación de los funcionarios de la SIJIN dentro del establecimiento de comercio, ni las circunstancias de los mismos, tampoco tuvo conocimiento del operativo o las diligencias llevadas a cabos por los gendarmes el 04 de julio de 2017, señalando, que esos elementos tecnológicos fueron puestos a disposición de la Fiscalía Catorce Local EDA, el 07 de julio de la

anualidad con informe suscrito por el funcionario de la SIJIN S.I. Rubén Darío Loaiza Betancourt, afirmando que los elementos tecnológicos denominados cajas liberadoras y llaves dongle, eran utilizadas para la liberación de equipos terminales móviles y modificación de sus sistemas lógicos, resaltando que el funcionario nunca tuvo contacto con las personas afectadas por las medidas policiales para la devolución de los elementos tecnológicos. Señaló, que nunca se vulneró el derecho a la defensa y dignidad humana, por cuanto la ciudadana Yaneth Vargas Arcila no ha sido vinculada en la presente actuación penal-indagación, a través de la imputación de cargos por los delitos referenciados, ni ha sido vinculada como representante legal del establecimiento de comercio Soluciones Móviles Expertos en Software, ni el señor Zúñiga Tambaqui, como propietario del establecimiento, ni se ha librado orden de captura por Juez de Control de Garantías. Por tanto, solicitó se desvinculara de la presente acción constitucional, por no haber vulnerado con sus actuaciones derecho alguno de la accionante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y a las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama 10

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia Judicial, les asiste la facultad de administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados.

Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben

continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional 11

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”10 (resaltado nuestro).

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

La Corte Constitucional desde sus inicios ha estipulado la esencia de este mecanismo de amparo, el cual es el de salvaguardar los derechos fundamentales de sus ciudadanos ante inminentes injusticias e inobservancias que puedan afectar lesivamente sus bienes jurídicos, ya sea por parte de las personas naturales o personas jurídicas. El artículo 86 de la Constitución Política, establece la acción de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública,

siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la acción se utilice como mecanismo transitorio, en aras de evitar un perjuicio irremediable. En sentencia C-543 de 1992, se determinó que la acción de tutela debe ser concebida únicamente para: “… dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto 10 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 12

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de

protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales”.11

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

La Corte Constitucional ha sido enfática en recordar los alcances del mencionado mecanismo de protección preferente, señalando que “La acción de tutela es de carácter residual y subsidiario frente a los mecanismos judiciales ordinarios, de forma que esta acción constitucional sólo procederá i) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, ii) cuando existiendo un medio de defensa judicial ordinario este resulta no ser idóneo para la protección de los derechos fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Bajo los dos primeros supuestos, se ha entendido que la acción de tutela funge como mecanismo principal y, en el segundo, desplaza al mecanismo judicial ordinario, mientras que en el tercer caso la tutela es un mecanismo transitorio que no impide el ejercicio de acciones ordinarias.”12 11 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-343 de 2014. M.P (E). Myriam Ávila Roldan. 13

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia 2.- Planteamiento del caso y el problema jurídico.

La accionante YANETH VARGAS ARCILA, plantea en la acción de tutela que ocupa la atención de la Sala, una posible vulneración a sus derechos fundamentales, en particular al petición de información, al debido proceso, al trabajo, a la dignidad humana, al considerar que el 04 de julio de 2017, el SI. Loaiza adscrito a la SIJIN grupo contra atracos, en compañía de otro uniformado ingresaron a su local comercial, solicitaron los documentos del local y permiso del Ministerio de las TIC para venta de equipos y terminales móviles, informándoles que no venden ni compran equipos, ya que ellos reparan software y realizan mantenimiento de celulares, estando acreditados por el SENA como programadores de dispositivos móviles. El uniformado ingresó sin autorización, sin identificarse, y sin orden, indicando que ya conocía el procedimiento y el Código de Policía, procediendo a registrar todo, llevándose 10 celulares que estaban en reparación en revisión, a pesar de que el mismo policial comprobó que esos celulares no habían sido revisados en la base de datos de la página IMEICOLOMBIA.COM.CO, puesto que estaba caída esa mañana, y es con la cual verifican que los teléfonos que ingresan a reparación celulares no se encuentren registrados como robados en esa base de datos. Problema Jurídico. Corresponde a esta Sala valorar si: (i) La presente acción de tutela, cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción. En caso de considerar procedente la acción,

será necesario valorar (ii): si existe alguna vulneración a los derechos fundamentales del accionante. Para determinar lo anterior, se expondrá una consideración sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra actuaciones policiales y judiciales. 3.- La procedibilidad de la acción de tutela. 14

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia La tutela es un acción de creación Constitucional, instaurada para la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo cual esta figura encuentra su primera regulación en la Constitución, así el artículo 86 señala que la acción de tutela; “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable

(…)”.13 Este requisito de procedibilidad es desarrollado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” El referido requisito tiene su excepción en los artículos 7 y 8 del Decreto 2591, ya que

se establece la posibilidad de suspender los efectos del acto: “cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere (…)” y la posibilidad de interponer la tutela: “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable(…)”. De lo anterior se desprende la calidad de subsidiaria de la tutela, esto es que la acción se encuentra supeditada al agotamiento del medio ordinario de defensa por parte del accionante o a la inexistencia o ineficacia del mismo. En este sentido: “La Corte ha sostenido, de manera reiterada, que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su 13 Artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 15

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia debido tiempo”.14

Pero como toda acción procesal –la tutela es una acción con contenido procesal para la defensa de derechos fundamentalesel amparo constitucional tiene unas causales para su procedibilidad. Las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela encuentran una finalidad clara: “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, a