CSDJ - F66001110200020170042001ADJUNTA20171107120911-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 660011102000201700420 01 Aprobada según Acta de Sala No. 93 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por ALBERTO

ROJAS MAYORQUÍN.

Contra: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 09 de octubre de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda1, por medio del cual resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor ALBERTO ROJAS MAYORQUÍN contra la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y la Superintendencia Nacional de Salud SUPERSALUD. I.- ANTECEDENTES 1 Integrada por los Magistrados MARTA CECILIA BOTERO ZULUAGA (Ponente) y JORGE ISAAC

POSADA HERNÁNDEZ.

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1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor ALBERTO ROJAS MAYORQUÍN, presentó acción de tutela, en

contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, con el fin de que el Juez Constitucional proteja sus derechos fundamentales al Trabajo, a una Familia y demás derechos que están siendo vulnerados. Afirmó el accionante, que es funcionario de carrera administrativa de la Superintendencia Nacional de Salud, ingresando a esa entidad 09 de enero de 2013, posteriormente nombrado en carrera administrativa en el cargo de Profesional Especializado Grado 19, luego de concursar en la convocatoria 123 de 2009. Posteriormente, a comienzos del año 2014, con la restructuración de le entidad fue promovido en carrera administrativa al empleo Profesional Especializado Grado 21, y luego fue encargado en el empleo de Profesional Especializado Grado 24, en la ciudad de Pereira. Aduce que en el año 2014, solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud traslado a la Ciudad de Pereira, el cual fue autorizado, lo anterior teniendo en cuenta la cercanía de esta ciudad con el Municipio de la Unión – Valle, donde residen los abuelos y tíos de sus hijas, mejorando así la calidad de vida de su familia. El 10 de agosto de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante acuerdo No. 20161000001336 abrió la convocatoria No. 430, por medio de la cual se convocó al concurso abierto de méritos para proveer definitivamente

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los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema especifico de carrera administrativa de las Superintendencias de la Administración Pública Nacional. Afirma, que la entidad ofertó la sede de trabajo Pereira con el empleo Provisional Especializado Grado 24, de la dependencia Despacho del Superintendente Delegado para la Protección del Usuario, oferta indicada con la OPEC # 62715. Indicó que el 24 de agosto de 2017, radicó derecho de petición a la Superintendencia Nacional de Salud, en el que solicitó la aclaración y/o corrección ante la Comisión Nacional del Servicio Civil para que la sede de trabajo del cargo correspondiera a la ciudad de Bogotá o a cualquier otra sede, dado que la sede de Pereira se encuentra ocupada por el accionante. La Superintendencia Nacional de Salud, en respuesta al derecho de petición, manifestó “si bien es cierto el encargo en dicho empleo implico el traslado del funcionario esa ciudad, también lo es que el estatus de encargo no tiene la estabilidad que se pretende exigir, pues su naturaleza es transitoria y obedece a la necesidad del servicio”. Con fundamento en lo expuesto, requiere se le amparen los derechos invocados y como consecuencia se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, excluir la sede de trabajo Pereira – Risaralda de cualquier empleo ofertado por la Superintendencia Nacional de Salud en el concurso 430 de 2016. (fl. 3).

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2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades

accionadas Por auto del veintiocho de septiembre de 2017 (fl. 23) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Risaralda, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó su notificación a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Superintendencia Nacional de Salud. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 24 a 26). 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela  Comisión Nacional del Servicio Civil. El doctor Víctor Hugo Gallego Cruz, en representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó se decrete la improcedencia de la presente acción constitucional con base en los siguientes fundamentos. Que el accionante cuenta con otros medios de defensa, como los establecidos en el Código Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, como quiera que la pretensión va encaminada a debatir el reporte realizado a la OPEC por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, conforme al manual de competencias laborales de esa entidad, el cual hace parte integral de la convocatoria adelantada mediante acuerdo No. 20161000001336 del 10 de agosto de 2016, actos que a la fecha no han sido declarados nulos ni

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 660011102000201700420 01 suspendidos, por lo que esta Sala no puede abrogarse la competencia y en la sentencia efectuar un juicio de legalidad respecto de los actos administrativos proferidos por las entidades, facultad que está solo en cabeza de los jueces administrativos.

 Superintendencia Nacional de Salud.

La doctora Marcela Gómez Martínez, en calidad de asesora del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, adujo que en principio solicita se le desvincule de la presente acción, por cuanto la violación alegada no deviene de actuación u omisión suya, lo cual da lugar a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad. Sostiene además, que la presente acción es improcedente por carencia de objeto, ausencia de vulneración efectiva de un derecho fundamental o siquiera puesta en peligro y por ausencia de perjuicio irremediable. Al ser la tutela un mecanismo eminentemente subsidiario, requiere prueba de un perjuicio irremediable, el que aquí ni siquiera se advierte, ni se encuentra probado sumariamente. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Compilatorio de los acuerdos contentivos de la convocatoria 430 de 2016 (fls. 4 al 18);

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Derecho de petición elevado a la Supersalud de fecha 24 de agosto de 2017 (fl. 19); Respuesta al Derecho de Petición (fls.20 al 21);

4. Decisión de primera instancia Mediante fallo del 9 de octubre de 2017, (fls. 49 a 54) el A quo resolvió declarar IMPROCEDENTE la tutela promovida por el señor ALBERTO ROJAS

MAYORQUÍN.

Se dijo en el fallo: “Al respecto ha de mencionarse que, una de las características de la

acción de tutela es que ésta se constituye en un instrumento jurídico de naturaleza subsidiaria y residual, en virtud a que sólo se abre paso cuando el afectado carece de otros medios de defensa judicial, o cuando aun existiendo, la tutela es usada como mecanismo transitorio de inmediata aplicación para evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual sus efectos son temporales y quedan supeditados a lo que resuelva de fondo la autoridad competente ”

Más adelante se señaló:

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 660011102000201700420 01 “En el caso concreto, no está acreditado probatoriamente que el tutelante haya hecho uso de los mecanismo otorgados por la ley para debatir la decisión tomada por la Comisión nacional del Servicio Civil, es decir, la convocatoria num,. 430 de 2016, del cual hace parte el reporte de la OPEC hecho mediante acuerdo No. 20161000001336 del 10 de agosto de 2016, expedido por la Superintendencia Nacional de Salud, actos que a la fecha se encuentran en firme y gozan de la legalidad otorgada por la ley; de manera tal que, cualquier controversia relativa a la legalidad de dichos actos administrativos, no es susceptible de ser resuelta en la Jurisdicción Constitucional, pues el medio de defensa ordinario previsto en el ordenamiento jurídico para tal fin, es la acción contenciosa respectiva, ante la Justicia Administrativa, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza :” Concluyó la Sala: “En conclusión, la acción de tutela propuesta por el Señor Alberto

Rojas Mayorquín, debe ser declarada improcedente, al no cumplir con los requisitos propios a su naturaleza de acción constitucional preferente y subsidiaria, toda vez que no se acredito y, menos se probó, el perjuicio irremediable que amerite la intervención del Juez Constitucional, además de existir otro medio de defensa idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos, como es la acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa”

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5. Impugnación del fallo de tutela Mediante escrito del 13 de octubre de 2017, (fl. 62), el accionante impugnó la providencia de primera instancia.

El accionante señala que nunca ha sido su intención impedir u obstaculizar que la Superintendencia nacional de Salud y la Comisión Nacional del Servicio Civil, provean mediante concurso público de méritos el cargo de Profesional Especializado Grado 24, solo pide la protección constitucional a que se le respete su estabilidad laboral con la relación a la actual sede de trabajo (Pereira) y con ello la protección al derecho a una familia y los derechos fundamentales de sus hijos menores. Esgrime que solo le quedaría esperar que el concurso finalice y, que la Superintendencia nacional de Salud realice el nombramiento del finalista y/o ganador del empleo #62715, Profesional Especializado Grado 24, y como consecuencia de ellos se ordene su traslado a la ciudad de Bogotá, a

consecuencia de un traslado obligatorio.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 660011102000201700420 01 conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de

esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 660011102000201700420 01 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente

está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Caso Concreto.

La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 660011102000201700420 01 utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.

Solicita el accionante se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Superintendencia Nacional de Salud, excluir la sede de trabajo Pereira – Risaralda, de cualquier empleo ofertado por la Superintendencia Nacional de Salud en el concurso de méritos 430 de 2016. Subsidiariedad en la tutela como requisito de Procedibilidad. El artículo 86 de la Constitución establece la regla general en cuanto a procedencia de la acción de tutela, al disponer en el inciso 3, que “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio

para evitar un perjuicio irremediable” Bajo esta perspectiva se ha considerado que la acción de tutela es subsidiaria, como quiera que su procedencia se somete al agotamiento de otros medios ordinarios y extraordinarios de defensa por el accionante, o a demostrar su inexistencia. En esta misma línea, la Corte Constitucional en sentencia T406 de 2005, de fecha 14 de marzo de 2011, siendo Magistrado Ponente GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO afirmó: “Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 660011102000201700420 01 carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales.

Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo” En forma pacífica la Corte Constitucional ha sentado posición acerca de la procedencia de la acción de tutela, siempre que previamente se utilice los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico dado el carácter

residual y subsidiario del amparo constitucional, buscando que no se pretenda remplazar las figuras procesales ordinarias orientadas a lograr la satisfacción de los derechos, en esta misma línea la Corte Constitucional en sentencia C-134 DE 1994, siendo Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa indicó que la acción es también complementaria de los procedimientos ordinarios: “ Es, en efecto, un mecanismo judicial de origen constitucional de evidente carácter residual que está previsto para asegurar la tutela efectiva y sustancial de los derechos constitucionales fundamentales, pues “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial (…)” Solicita el accionante se ordené a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Superintendencia Nacional de Salud, excluir la sede de trabajo Pereira – Risaralda, de cualquier empleo ofertado por la Superintendencia Nacional de Salud en el concurso 430 de 2016. Circunstancia de la cuales se extrae que lo peticionado está directamente

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 660011102000201700420 01 relacionado con actuaciones administrativas surgidas dentro de convocatoria pública en referencia.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-030/15 siendo Magistrada Ponente la doctora MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ ha expuesto que: “Conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la

jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable. Al respecto se ha establecido: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 660011102000201700420 01 se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Así las cosas, esta Sala encuentra que en el caso sub judice, se materializa la improcedencia de la acción constitucional, toda vez que se pretende cuestionar mediante esta vía una decisión que en esencia obedece a un acto administrativo de contenido particular y concreto, reiterándose que bajo ese entendido es la Jurisdicción Contencioso administrativa la competente para

conocer la pretensión invocada la cual reviste características propias del medio de control de nulidad y restablecimiento preceptuado en la ley 1437 de 2011. De manera pues, que al no darse los presupuestos axiológicos para que se de orden de amparo en el presente caso, esta sala habrá de confirmar la sentencia de primera instancia, pues el concurso ni siquiera se ha realizado, y no se tiene certeza si el cargo va a ser objeto de una nueva postulación o si por el contrario lo van a declarar desierto, por lo que puede determinarse por esta sala, que al ser el accionante un empleado en carrera administrativa debidamente adscrito a la Superintendencia nacional de Salud, no se encuentra de cara a un perjuicio irremediable, adicional a que el accionante ostenta otros medios para reclamar la defensa de sus derechos. Así las cosas, esta Sala encuentra que en el caso sub judice, se materializa la improcedencia de la acción constitucional, toda vez que se pretende excluir de un concurso de méritos un empleo que se encuentra en vacancia definitiva reiterándose que bajo ese entendido es la Jurisdicción Contencioso

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Administrativa la encargada. En consecuencia, esta Colegiatura procederá a CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 9 de octubre de 2017, como quiera que la acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar pretensiones propias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. - CONFIRMAR, el fallo de tutela proferido el nueve (9) de octubre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Risaralda, por medio del cual resolvió declarar IMPROCEDENTE la protección constitucional interpuesta por el señor ALBERTO ROJAS MAYORQUÍN contra la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. - Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÒN DE GÒMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial