CSDJ - F66001110200020200007701ADJUNTA20201016012812-2020

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Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Magistrado Ponente: ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicación No. 660011102000202000077 01 Aprobado Según Acta No. 092 de la misma fecha. Asunto. Funcionario en apelación de auto interlocutorio – inhibitorio. ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior recurso de apelación instaurado por Luz Dary Quintero Torres, en calidad de quejosa, contra la decisión adiada el 12 de febrero de 2020, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Risaralda1 mediante la cual se INHIBIÓ de plano de iniciar actuación disciplinaria contra la Fiscal 30 Seccional de Santa Rosa de Cabal, la doctora Dora Ruby Bolaños Álvarez. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Decisión vista a folios 8-9. Magistrado Ponente: Jorge Isaac Posada Hernández en Sala Dual con el Magistrado José Duván Salazar Arias.

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M.P. ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicado N° 660011102000202000077 01

Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

Se tiene que la presente actuación disciplinaria se originó tras la queja

presentada por la señora LUZ DARY QUINTERO TORRES en contra de la doctora DORA RUBY BOLAÑOS ÁLVAREZ, Fiscal 30 Seccional de Santa Rosa de Cabal, al considerar que la referida funcionaria se había extralimitado en el ejercicio de sus funciones al no haberle permitido actuar como investigadora dentro del proceso penal con radicado No. 2018-00006 seguido en contra de la señora Yenni Ospina López por los presuntos delitos de acceso carnal violento con menor de catorce años y actos sexuales abusivos, luego de que el para entonces defensor de oficio de la enjuiciada le hubiera manifestado a la Fiscal su intención de no contar con la quejosa como investigadora dentro de la estructuración de la defensa de su prohijada. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Magistrado ponente de instancia se INHIBIÓ de plano de iniciar averiguación disciplinaria frente a la queja presentada contra la Fiscal 30 Seccional de Santa Rosa de Cabal, doctora Dora Ruby Bolaños Álvarez, de acuerdo a los siguientes argumentos: Señaló que no se podía vislumbrar algún hecho irregular cometido por la Fiscal, pues aunque la quejosa dentro de su escrito intentó demostrar un supuesto abuso por parte de la funcionaria al no permitirle continuar como investigadora dentro del proceso penal seguido en contra de la señora Yenni Ospina López, se encontró que dicha decisión obedeció a la solicitud elevada

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. por el para entonces defensor público de la enjuiciada, el doctor William González Navarro, pues de acuerdo a la constancia arrimada por la misma quejosa, el togado en mención había manifestado su voluntad de no contar con la señora Quintero Torres para la consecución de elementos materiales probatorios y de evidencia física para estructurar la defensa de su prohijada.

Refirió que el oficio por el cual la Fiscal le había informado a la quejosa que no podría continuar con las actuaciones de investigación dentro del proceso penal so pena de iniciar proceso disciplinario en su contra, no podía ser tomado como una amenaza sino como una actuación con fines informativos sobre la decisión del defensor de oficio de la enjuiciada, pues esta era su labor como Fiscal del caso. Por lo anterior, el Seccional de primera instancia consideró que de acuerdo al parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 del 2002, los hechos contenidos en el escrito de queja no demostraban falta alguna por parte de la funcionaria, por lo que se debía inhibir de plano de iniciar actuación alguna. DE LA APELACIÓN Dentro del término legal, la señora Luz Dary Quintero Torres en su condición de quejosa, interpuso recurso de apelación contra la providencia del 12 de febrero de 2020, deprecando la revocatoria de la decisión tomada para que en su lugar, se adelantara el correspondiente proceso disciplinario, pues a su consideración, la Fiscal si había obstaculizado el derecho de defensa de la

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. para entonces enjuiciada, señora Yenni Ospina López, pues de no haber sido porque posteriormente la referida enjuiciada designó un defensor de confianza que sí le permitió fungir como investigadora, la señora Ospina hubiera sido condenada.

Manifestó su inconformismo frente a la decisión del a quo al no haber iniciado investigación en contra de la Fiscal, lo que para ella denotaba una falta de sindéresis que buscaba favorecer a la funcionaria, pues con su actuar, había puesto en peligro el derecho a la libertad en cabeza de la señora Ospina, esto a pesar de que ella contaba con un poder otorgado por la encartada para que fungiera como su investigadora, el cual, había sido ignorado por parte de la Fiscal cuando supuestamente la había amenazado para que no continuara con sus funciones investigadoras en favor de la enjuiciada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, es competente para conocer y decidir el recurso de apelación incoado contra la decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Risaralda, mediante la cual se INHIBIÓ de plano de iniciar investigación disciplinaria contra la Fiscal 30 Seccional de Santa Rosa de Cabal, doctora Dora Ruby Bolaños Álvarez. Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6.

De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta

Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Facultades del quejoso. La Ley 734 de 2002 en el parágrafo del artículo 90 le otorgó al quejoso –en su condición de intervinienteen el proceso disciplinario unas facultades que se encuentran expresamente señaladas: - Presentación y ampliación de la queja - Aporte de pruebas y

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. - Recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio.

Si bien, al quejoso no le asiste la calidad de sujeto procesal, si es un interviniente, se trata de la persona que pone en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado –en este casocon miras a una actuación disciplinaria y la sanción de los responsables; la ley lo dota de unas facultades que cuentan con total respaldo constitucional y legal, por ser expresiones de la búsqueda de la justicia y la verdad material, la garantía y efectividad de los principios, derechos y deberes, así como la vigencia de un orden justo, en este caso el recurrir la decisión de archivo. Tanto es así que el artículo 115 de la Ley 734 de 2002 establece que «El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia».

De la lectura de las anteriores normas, no se desprende tajantemente que una decisión de carácter inhibitorio no pueda ser atacada mediante el recurso de apelación por el quejoso, si nos vamos a la literalidad de las mismas, de ellas simplemente se extrae la palabra “archivo”, lo que implica que esta clase de providencias si bien no hace tránsito a cosa juzgada absolutacuando hay pronunciamiento de fondo-, sí es relativa, y en consecuencia con ello un archivo no definitivo sino formal de la actuación, pues es necesario cerrar la decisión con archivo, y no quedar indeterminado en el tiempo y a

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. cargo del despacho ponente, lo que no obsta para que el cualquier momento por prueba sobreviniente se desarchive.

Sobre el particular, resulta oportuno precisar el significado de auto inhibitorio en materia disciplinaria, contándose para ello con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en su parágrafo primero, establece: “Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna” (Subraya la dependencia) Como puede advertirse, la decisión inhibitoria alude al hecho de abstenerse

de conocer el juzgador disciplinario de un asunto por las razones determinadas por el legislador, que son en este caso, la temeridad de la queja, la irrelevancia disciplinaria de los hechos, su imposible ocurrencia o presentación inconcreta o difusa de los mismos; decisión que implica un archivo provisional o formal de la actuación y que difiere sí de las causales del archivo definitivo que trae los artículo 150 inciso 4º, 156, 164 y 210 de la Ley 734 de 2002, cuando hay o existe alguna actuación procesal. Y es lógico aplicar esos adjetivos que califican al archivo ya que al rememorar el Código Disciplinario anterior –Ley 200 de 1995- éste preveía en su artículo 47 que la acción disciplinaria se iniciará o adelantará de oficio,

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. por información proveniente de servidor público, de queja formulada por cualquier persona o por cualquier otro medio siempre y cuando éste amerite credibilidad. A su vez, el artículo 71 de la misma Ley establecía que: "En el proceso disciplinario solamente pueden actuar el acusado y su apoderado, sin perjuicio de la intervención que en razón de la vigilancia superior pueda realizar la Procuraduría General de la Nación. Ni el informador ni el quejoso son parte en el proceso disciplinario. Su actuación se limita a presentar y

ampliar la queja bajo la gravedad del juramento con el deber de aportar las pruebas que tengan en su poder". Y finalmente el artículo 151 ibídem señalaba que de los autos que ordenen el archivo provisional o definitivo de las diligencias, así como de la sentencia absolutoria, se deberá librar comunicación "al quejoso" para que pudiera recurrir en apelación dichas providencias. De la anterior normatividad se concluye que el Legislador en régimen sancionatorio disciplinario estableció una diferenciación entre archivo definitivo y provisional, que para el caso de autos inhibitorios de plano se refería a uno de carácter provisional, que contaba con la posibilidad de ser recurrido, conservándose en la Ley 734 de 2002 dicha diferenciación en el sentido de indicar cuándo procede el archivo definitivo (artículos 150 inciso 4º, 156, 164 y 210) y el simple “archivo” en el artículo 90 y 115 ejusdem. Cabe mencionar, que justamente el artículo 164 de la Ley 734 de 2002, señala que cuando se archiva definitivamente la actuación, en los eventos

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. del artículo 73 e inciso 3º del artículo 156 ejusdem, tales decisiones hacen tránsito a cosa juzgada material.

De otro lado, y en punto de las garantías constitucionales, la concesión de

recurso de apelación –en este caso para la quejosa como interviniente en el proceso disciplinarioes un mecanismo mediante el cual el Superior puede hacer una apreciación más objetiva de los hechos, siendo su fin único el derecho de defensa y legalidad de los que intervienen en un asunto disciplinario, por ende la apelación es consecuencia del principio de la doble instancia en el cual las decisiones de los jueces inferiores pueden volver a ser examinadas por los superiores a petición de quienes intervienen o son partes. Es decir, que éste recurso contra la decisión inhibitoria de plano de primera instancia, es el medio que permite llevar ante el funcionario judicial disciplinario de segundo grado una providencia estimada injusta, para que la modifique o revoque. Como argumento de autoridad la Corte Constitucional ha señalado referente al principio de la doble instancia lo siguiente: “El principio de la doble instancia, garantizado constitucionalmente (Art. 31 C.P.), se constituye en una piedra angular dentro del Estado de derecho, pues a través de él se garantiza en forma plena y eficaz el ejercicio del derecho fundamental de defensa y de contradicción, ambos integrantes del denominado debido proceso.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

Ha dicho la Corte2 que la doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que

pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. Con este propósito, el citado principio, se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública. En este orden de idas, para la jurisprudencia constitucional es claro que en la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta. La Corte, ha señalado: “tradicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior 2 Sentencia C-095 de 2003, MP. Rodrigo Escobar Gil.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el aquo...”3.

Además, este principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia, implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley. Lo anterior, en cuanto la Corte ha entendido como elemento esencial del derecho de acceso a la administración de justicia, el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales - acciones y recursos - para la efectiva resolución de los conflictos”. De manera que para esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, el recurso de apelación contra decisiones inhibitorias de primera instancia, supone: i) El quejoso está facultado por la Ley 734 de 2002 para recurrir la decisión de archivo, de conformidad con el artículo 90 ibídem. ii) La decisión inhibitoria de plano no hace tránsito a cosa juzgada absoluta sino relativa e implica un archivo provisional o formal de la actuación. 3 Sentencia C 650-2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. iii) El artículo 115 de la Ley 734 de 2002 si bien no enlistó expresamente que el recurso de apelación procedía contra la decisión inhibitoria, sino contra una de archivo, de allí se infiere que esta clase de decisiones implican un archivo formal, como se dijo con antelación. iv) El recurso de apelación es una garantía del principio de doble instancia en favor del interviniente o sujeto procesal en una actuación disciplinaria que permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia implica la posibilidad del afectado, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos y principios consagrados en la Constitución y en la Ley frente a una decisión errónea o arbitraria.

Caso concreto. La inconformidad de la recurrente expuesta por medio de la alzada se circunscribe en no compartir la decisión inhibitoria y archivo adoptada por el a quo, solicitando su revocatoria, al sostener que el Seccional debió haber iniciado el proceso disciplinario en contra de la Fiscal 30 Seccional de Santa Rosa de Cabal, doctora Dora Ruby Bolaños Álvarez, pues a su consideración, la funcionaria con su actuar había obstaculizado el derecho de defensa de la enjuiciada dentro del proceso penal con radicado No. 201800006, poniendo en peligro el derecho a la libertad de esta misma.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

Pues bien, revisados los hechos esbozados en la queja y en la decisión de primera instancia, encuentra esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior que razón tiene el Seccional de Instancia en inhibirse de adelantar actuación disciplinaria contra la doctora Dora Ruby Bolaños Álvarez, a quien se le cuestionó de haberse extralimitado de sus funciones como Fiscal dentro del proceso penal con radicado No. 2018-00006, al haberle informado a la quejosa que no podría continuar como investigadora dentro del trámite por manifestación del para entonces defensor de oficio. Al respecto es preciso decir que en el actual Sistema Penal Oral Acusatorio, el Fiscal dirige, coordina, controla y ejerce verificación técnica sobre la indagación y la investigación dentro del trámite penal, por lo cual, la doctora Dora Ruby Bolaños Álvarez en cumplimiento de sus funciones y no de forma arbitraria, informó a la quejosa la decisión del para entonces defensor asignado por la Defensoría Pública, doctor William González Navarro, sobre su intención de no continuar con ella para la consecución de los elementos materiales de prueba y evidencia física, decisión que se debía respetar, pues a pesar del poder otorgado por la enjuiciada a la quejosa para que fuera ella quien se hiciera cargo de la investigación, se debe aclarar que es el defensor quien dentro de su independencia estructura la defensa técnica de su defendido, siendo este uno de los derechos del defensor público, de acuerdo al artículo 30 numeral 1º de la Ley 941 de 2005 que en su tenor literal

establece:

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

ARTÍCULO 30. Derechos del Defensor Público. El defensor público tendrá derecho a:

1. Ejercer su labor con independencia. (…) En este orden de ideas, surge evidente que la decisión inhibitoria adoptada por el a quo se ajusta a las disposiciones del Código Único Disciplinario, al considerarse que el asunto resulta irrelevante, pues se halla demostrado que la funcionaria disciplinable no ha actuado contrariando sus deberes funcionales, en tanto la decisión cuestionada, fue adoptada siguiendo estrictamente las disposiciones sustanciales y procesales que regulan la materia.

Dado lo anterior, esta Superioridad comparte los argumentos sostenidos por el Seccional de Instancia, quien se inhibió de adelantar actuación disciplinaria contra la Fiscal Dora Ruby Bolaños Álvarez, en consecuencia, resulta procedente confirmar la decisión recurrida en alzada, advirtiendo que un auto inhibitorio no hace tránsito a cosa juzgada y de estructurarse una falta disciplinaria sustentada en circunstancias de modo tiempo y lugar susceptible de reproche disciplinario, es absolutamente viable que se puede presentar nuevamente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y

legales,

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del 12 de febrero de 2020, por medio de la cual el Magistrado instructor de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Risaralda, se INHIBIÓ de iniciar actuación disciplinaria contra la Fiscal 30 Seccional de Santa Rosa de Cabal, doctora Dora Ruby Bolaños

Álvarez. SEGUNDO. La Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, procederá a efectuar las notificaciones a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de las partes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y se adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial. TERCERO. DEVUELVASE el expediente al Consejo Seccional de Origen para que surta los trámites pertinentes, advirtiendo que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS MARIO CANO DIOSA

Presidente

ALEJANDRO MEZA CARDALES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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