CSDJ - F68001110200020090100401ADJUNTA20120718083923-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL No. 4

Bogotá D. C., Cinco (5) de julio de dos mil doce (2012) Aprobado según Acta de Sala Nº 066 Proyecto registrado el cuatro (4) de julio de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 680011102000200901004 01 ASUNTO A TRATAR Negada la ponencia presentada por el doctor Angelino Lizcano Rivera1, sería del caso resolver el recurso de apelación impetrado por el apoderado judicial de los doctores MARIO LIZCANO SANMIGUEL y GERMÁN LEÓN SAAVEDRA, contra la sentencia del 21 de octubre de 2011, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander2, por medio de la cual, fueron sancionados en su condición de conciliadores en equidad con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes e inhabilidad especial por el mismo término, por la incursión en la falta prevista en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con el canon 35 numeral 1° de la Ley 734 de 2002, 1 Sala Dula No. 3 Desempate, Según Acta No. 068 del 28 de junio de 2012. 2 Con ponencia del doctor José Víctor Aldana Ortíz, integrando Sala con el Magistrado Carmelo

Tadeo Mendoza de no ser por la existencia de irregularidad sustancial que habrá de sanearse. HECHOS Fueron resumidos por la Sala de primera instancia en los siguientes términos: “Se formuló queja disciplinaria por parte de la señora Ana Rosa Ortiz Ropero en contra de los señores MARIO LIZCANO SANMIGUEL Y GERMÁN LEON SAAVEDRA, en sus calidades de Conciliadores en Equidad del Programa del Ministerio del Interior y de Justicia, con ocasión a supuesta extralimitaciones en el ejercicio de sus funciones, ya que llevaron a cabo una diligencia de allanamiento el día 18 de septiembre de 2009, en el local comercial ubicado en la dirección calle 30 número 16-27 plaza de mercado la Rosita local 720, alegando su propiedad la señora Ana Rosa Ortíz Ropero, en el cual presuntamente sustrajeron componentes materiales del negocio, mercancía y la suma de cinco millones de pesos en efectivo”.

ACTUACION PROCESAL

1. El 20 de octubre de 2009, se dispuso apertura de indagación preliminar y la práctica de algunas pruebas3.

2. Mediante auto del 31 de agosto de 2010, se inició investigación disciplinaria contra los doctores MARIO LIZCANO SANMIGUEL y GERMÁN LEÓN SAAVEDRA, en su condición de conciliadores en equidad del Programa del Ministerio del Interior y de Justicia, al considerar que pudieron desconocer el deber previsto en el artículo 153 numeral 1° de la Ley 270 de 1996, pues “la conducta que se le endilga se relaciona con la ejecución de 3 Folios 9 y 10 actividades contrarias a la ley, como lo es realizar el lanzamiento de local

comercial de la señora ANA ROSA ORTIZ ROPERO, sin mediar orden judicial, a solicitud del señor William Díaz Vanegas…”4.

3. A través de providencia adiada el 16 de noviembre de 2010, el fallador de primera instancia irrogó cargos disciplinarios contra los doctores LIZCANO SANMIGUEL y LEÓN SAAVEDRA, en su condición de conciliadores en equidad, “por infracción al deber contenido en el artículo 153 numeral 1 de la ley estatutaria de la Administración de justicia”. Conducta calificada como grave dolosa.

Lo anterior en consideración a que “los investigados realizaron la diligencia de inventario y desalojos de los enseres que eran de propiedad de la señora ANA ROSA ORTIZ que se encontraban en la caseta del señor William Díaz y tomaron el dinero mencionado con anterioridad, el cual se encuentra en su poder…”5.

4. Los encartados se notificaron personalmente de la anterior decisión y constituyeron apoderado judicial, que procedió a presentar los descargos correspondientes6.

5. En auto del 4 de febrero de 2011, se decretó la práctica de pruebas7 y el 01 de agosto de 2010, se dispuso correr traslado a los sujetos procesales para que rindieran alegatos de conclusión8. Oportunidad en la que intervino el defensor y el agente del Ministerio Público. 4 Folios 96 a 101 5 Folios 124 a 132 6 Folios 138 a 145 7 Folio 148 8 Art. 92. Derechos del Investigado. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes

derechos:

8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia. Folio 181

DE LA SENTENCIA RECURRIDA La Sala A quo dictó sentencia el 21 de octubre de 2011, contra los doctores MARIO LIZCANO SANMIGUEL y GERMÁN LEÓN SAAVEDRA, en su condición de conciliadores en equidad del Programa del Ministerio del Interior y de Justicia, sancionándolos con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes e inhabilidad especial por el mismo término, por la incursión en la falta prevista en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con el canon 35 numeral 1° de la Ley 734 de 2002, al estimar que “encausaron su obrar, se reitera, sin justificación alguna y violando las garantías de legalidad y debido proceso que deben predominar en todas las actuaciones judiciales o administrativas, por lo que el hecho de atribuirse facultades que no tenían y que sin duda resquebrajan todo un esquema procesal trazado por el legislador constituye una conclusión inequívoca de su culpabilidad…”9. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior determinación el defensor de los encartados, solicitó su revocatoria, reiterando los argumentos esgrimidos a lo largo de las diligencias10. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto, de 9 Folios 191 a 214. 10 Folios 217 y 218 conformidad con el mandato establecido en el artículo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia11 y 26 literal a)

del Acuerdo No. 075 del 2001 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura12. Con relación al contenido y alcance del derecho disciplinario, se ha señalado que, su ámbito de regulación comprende: (i) las conductas configurativas de falta disciplinaria; (ii) las sanciones aplicables según la naturaleza de la falta y (iii) el proceso, o conjunto de normas sustanciales y procesales que aseguran la garantía constitucional del debido proceso y regulan el procedimiento a través del cual se deduce la correspondiente responsabilidad disciplinaria. La indebida integración normativa, supone, para quienes forman parte de un juicio, la afectación del derecho al debido proceso por irregularidades sustanciales, al de manera equivoca señalar el juez natural el marco de referencia normativa en el que se adelantó la investigación y posterior juzgamiento, afectándose de contera con el resultado de la sentencia el principio de legalidad el cual se encuentra inmerso en el artículo 29 de la Constitución Política y el cual consagra que “(…) Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…)”. 11 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 12 “Art. 26. FUNCIONES DE LA SALA DUAL DE DECISIÓN. Son funciones de la Sala Dual de

Decisión las siguientes: a. Conocer de los recursos de apelación y de queja, así como de la consulta, en los procesos

disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Descendiendo al caso objeto de estudio, se tiene que, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante proveído calendado el 16 de noviembre de 2010, irrogó cargos disciplinarios contra los funcionarios implicados, por el posible incumplimiento del deber descrito en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996. Y en la parte motiva de dicha providencia –no en la resolutiva, se concordó la anterior norma con el numeral 1° del canon 35 de la Ley 734 de 2002. Imputación jurídica que fue reiterada en la sentencia de primera instancia, pues se irrogó sanción a los conciliadores en equidad investigados por la incursión en la falta prevista en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con el canon 35 numeral 1° de la Ley 734 de 2002. Sea lo primero aclarar, que el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, el cual se encuentra contenido en el título XII, del régimen de los funcionarios de la rama judicial, establece que “(…) Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes.

Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código (…)”. (Subrayas fuera de contexto original). Significa lo anterior, que la transgresión de los deberes endilgados a los funcionarios de la rama judicial son los contemplados en la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, más concretamente en el artículo 153 y las prohibiciones contenidas en el artículo 154 ibídem, a lo cual se suma las faltas gravísimas de la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario. Las faltas por las cuales se sancionó a los funcionarios disciplinados, se encuentran contenidas en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, y numeral 1° del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, que rezan: “ARTÍCULO 153. DEBERES. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes:

1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos”. “ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está

prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

Normas que por tratarse de faltas de los denominados tipos en blanco,

deben ser concordadas con la norma sustancial o procedimental que contiene las funciones o facultades de los conciliadores en equidad, sin que sea de recibo concordar una norma en blanco con otra de la misma connotación o naturaleza. Dadas las anteriores reseñas, dígase que la presente actuación se encuentra viciada de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, como lo es haber integrado la vulneración del numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, con una norma que no complementa dicho tipo; razón que obliga a sanear para dirigir el proceso por los cauces de la normalidad, sin que pueda hablarse de atipicidad y consecuente absolución, pues el presupuesto objetivo no se ha desvirtuado, sólo que el encausamiento típico está incompleto, pendiente de definición acorde con la norma que haga viable ese complemento de la hipótesis legal artículo 153 numeral 1° de la Ley 270 de 1996. Razón por la cual y en uso de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 144 de la Ley 734 de 200213, se ordenará recomponer parcialmente la actuación a partir del auto de cargos proferido el 16 de noviembre de 2010, inclusive, para que, el Seccional de primera instancia profiera nuevamente la mentada decisión acorde con las consideraciones plasmada en este proveído. Como bien lo consagra el artículo 29 de la Constitución Política, “(…) Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez competente y con observancia de la plenitud de las

formas propias de cada juicio (…)” (Subrayas y negrilla fuera de contexto original), es decir, no se puede investigar a una persona, en este caso unos conciliadores, por la presunta vulneración de un deber que no está definido en debida forma, y menos aún se le puede sancionar por el desconocimiento de unas facultades o funciones que no le fueron enrostrados en debida forma, por lo tanto, nos encontramos ante una causal de nulidad, prevista en el numeral 3º del artículo 143 de la Ley 734 de 200214, siendo necesario recomponer la actuación, como se plasmó en precedencia. 13 Art. 144. Declaratoria Oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado. 14 Art. 143.-Causales. Son causales de nulidad: 3º. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura –Sala Dual No. 4-, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DECRETAR LA NULIDAD PARCIAL de lo actuado, por violación al debido proceso, a partir del auto de cargos proferido el 16 de noviembre de 2010 inclusive, acorde con las motivaciones plasmadas en ésta providencia; en consecuencia, remítase el expediente a la Colegiatura de instancia de forma inmediata.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORAJORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Jurisdiccional Disciplinaria Bogotá, D. C., 25 de julio de 2012

Referencia: Apelación Conciliador en Equidad

Investigados: Mario Lizcano Sanmiguel y German León

Saavedra, Conciliadores en Equidad.

Denunciante: Ana Rosa Ortiz Ropero.

Decisión: Decreta Nulidad Sala: Sala 66 del 5 de julio de 2012

Magistrado Ponente: Dra. María Mercedes López Mora.

Radicado: 680011102000200901004 01

SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito exponer los motivos que me llevaron a salvar voto respecto de la decisión aprobada en Sala 66 del 5 de julio de 2012, a través de la cual se decretó la nulidad de lo actuado, es porque no estoy de acuerdo con las razones en las cuales se está fundamentada dicha determinación, en el entendido que se plasmó en dicho proveído que las normas por las cuales fueron sancionados los disciplinados, corresponden a faltas de los denominados tipos en blanco (numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002), cuando con esta última claramente se cerró el tipo disciplinario imputado, al extralimitarse en sus funciones los conciliadores en equidad, como sucedió en el presente asunto. Al respecto la honorable Corte Constitucional en sentencia C-124 de 2003

señaló: “De las consideraciones anteriores se desprende entonces que las normas disciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos. Así mismo cabe concluir que la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración Pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas” De otra parte, me permito sentar mi desacuerdo con la declaratoria de nulidad puesto que a los disciplinados, como se observa en el infolio, se les garantizó el debido proceso y su derecho de defensa, teniendo en cuenta que durante el trámite de la investigación se defendieron de los precisos cargos imputados, presentaron las pruebas necesarias para justificar su comportamiento e interpusieron los recursos de ley que consideraban procedentes para su ejercicio defensivo, además que en el plenario existen pruebas que conducen a la certeza de la conducta reprochable de las personas investigadas.

En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-1055 de 2006 preciso: “…Se ha considerado que no es aceptable la concepción de que el perjuicio consista en la afectación del “derecho a la defensa”, puesto que ello significaría que las nulidades sólo han sido establecidas en beneficio del procesado. Así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia al conformar una clara línea jurisprudencial en torno a dicho principio: «La preservación del trámite apreciado como sustancial e insustituible está concebida a favor y en perjuicio de todos. No hay motivo, tampoco, para preguntarse, ante la violación de un precepto de esta magnitud, por la clase de perjuicio que ha generado. Sería tanto como aceptar que el legislador trascendentaliza el sometimiento a ciertos preceptos de trámite, porque sí, sin que los mismos representen en su desconocimiento la inevitable causación de un daño para quienes tienen que ejercitar sus facultades valiéndose de sus normas. Cuando la declaratoria de nulidad supralegal se tenga como garantía propia y exclusiva del procesado, se estará admitiendo que éste puede desentenderse, hasta fraudulentamente de la regularidad básica del procedimiento porque siempre podrá invocar el vicio anulatorio en su favor si las decisiones finales le son adversas y oponerse de modo eficaz a todo intento de enmienda que dimane de las otras partes. Por el contrario, cuando esta facultad se extiende a todos, se estará introduciendo un factor de lealtad tan fecundo que movilizará los esfuerzos de quienes intervienen en el proceso para hacer de este un trámite siempre

válido, soporte de la sentencia absolutoria o de condenación.” Por otra parte, en providencia más recientes, la misma Corporación sostuvo: «Realmente lo que la Corte tiene establecido es que en virtud del principio de trascendencia que rige en materia de nulidades (no hay nulidad sin daño), su declaratoria solo es posible si la irregularidad que se demanda realmente afecta las garantías de los sujetos procesales o, dado el caso, si desconoce las bases fundamentales de la actuación o del juzgamiento, pero no que ella no proceda cuando haya prueba afirmativa de la responsabilidad del acusado, como se sugiere en el concepto. La declaratoria de nulidad debe tener un motivo suficiente, no se deriva de alguna informalidad en sí misma considerada, sino que es preciso distinguir entre el contenido material de la defensa y el contenido material de la pretensión defensiva. Además toda nulidad supone perjuicio real para la garantía y si ésta no se produce, no es posible demandar la invalidez de la actuación. De allí que sea importante demostrar las consecuencias del yerro, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala» Auto de la Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia, 12 de marzo de 2001, proceso 14728. M.P. Jorge Córdoba Poveda. (Cita del texto original). Así las cosas, en el presente caso consideré que no había lugar a declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 16 de noviembre de 2010, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, tal y como lo dejé consignado en el proyecto negado. De los Honorables Magistrados,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado Elaboró Jairo