CSDJ - F68001110200020100088701ADJUNTA20141211174357-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres (3) de diciembre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 680011102000201000887 01

Registro proyecto: 28 de noviembre de 2014

Aprobado según Acta N° 99 de 3 de diciembre de 2014

REFERENCIA: Apelación abogado

DENUNCIADO: Yessika Botero Vicuña

DENUNCIANTE: José Isidro Bolívar

PRIMERA

Absolución

INSTANCIA: DECISIÓN: Confirma PRESCRIPCIÓN. 28 de julio de 2015

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el doctor Jesús Villabona Barajas, en calidad de Procurador 53 Judicial II Penal, contra el fallo del 17 de mayo de 2013, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, mediante el cual se absolvió a la abogada Yessika Botero Vicuña del cargo formulado por falta a la debida diligencia en el ejercicio de la profesión.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

1. La investigación se inició en virtud de la queja instaurada contra la abogada Yessika Botero Vicuña por el señor José Isidro Bolívar, el 11 de agosto de 20102 ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander. Los hechos manifestados

en la queja pueden sintetizarse así:

1 Magistrado Ponente Carmelo Tadeo Mendoza Lozano. 2 Folios 1 a 3 del cuaderno original. Abogado en apelación.

Radicado número: 680011102000201000887 01 - El denunciante le otorgó un poder a la disciplinada para que, en su nombre y representación, entablara una demanda laboral en contra de la empresa “Instruvalvulas” con el fin de que se ordenara el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales. Sin embargo, ella nunca le hizo entrega de la constancia de radicacación de los documentos en el juzgado. El quejoso manifestó que para adelantar el referido trámite le entregó la suma de $100.000 el 9 de febrero de 2009, y nunca volvió a saber de la evolución de su proceso laboral.

2. Se acreditó la condición de sujeto disciplinable de la abogada Yessika Botero Vicuña mediante certificado N°. 08298-2010 del 25 de octubre de 2010,3 emitido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia del Consejo Superior de la Judicatura.

3. El 25 de octubre de 2010, el Consejo Seccional de Instancia ordenó abrir el proceso disciplinario y fijó fecha para adelantar la audiencia de pruebas y calificación provisional4.

4. El 20 de enero de 2011, la abogada Botero se notificó personalmente de la providencia que ordenó abrir la investigación disciplinaria en su contra5.

5. Dada la inasistencia de la disciplinada a la audiencia de pruebas y calificación provisional programada para el día 10 de febrero de 2011, se ordenó

fijar edicto emplazatorio6, y luego se la declaró persona ausente, mediante providencia del 24 de mayo de 20117.

6. En la audiencia de pruebas y calificación provisional que se llevó a cabo el 31 de mayo de 2011, se decretaron pruebas8.

7. El día 2 de septiembre de 2011, en cumplimiento de un despacho comisorio, el Juez cuarto penal municipal de Barrancabermeja escuchó la ampliación de la queja del señor José Isidro Bolívar, diligencia a la que acudió la abogada investigada y formuló preguntas al deponente, quien reiteró que le había conferido 3 Folio 16 del c.o. 4 Folios 18 y 19 del c.o. 5 Folio 26 del c.o. 6 Folio 32 del c.o. 7 Folio 38 del c.o. 8 Folio 50 a 52 del c.o.

2 Abogado en apelación.

Radicado número: 680011102000201000887 01 poder a la abogada y nunca inició la demanda, que le mintió porque al preguntarle por el número de radicado del proceso le indicó que estaba en curso en el juzgado laboral a donde acudió y le informaron que allí no se encontraba ninguna demanda a su nombre, momento en el que solicitó a la abogada la devolución de sus documentos. Admitió que la abogada le entregó el poder con la palabra cancelado, y aseguró que en julio de 2010 le solicitó un paz y salvo, por último admite que le fueron consignados los dineros derivados de su liquidación laboral.

8. En diferentes oportunidades la audiencia de pruebas y calificación debió ser

reprogramada debido a la inasistencia de la disciplinada y de su defensor de oficio.

9. El 31 de enero de 2012, en continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, se procedió a formular cargos en contra de la investigada por la comisión de falta disciplinaria a la debida diligencia establecida en el artículo 37.1 de la ley 1123 de 2007, a título de culpa.

4. El trámite procesal culminó el 21 de febrero de 2013, fecha en la cual el defensor de oficio de la disciplinada presentó sus alegatos de conclusión, en los que indicó en defensa de su representada que según lo informado por ella, aceptó el mandato para representarla en un proceso laboral y debido a un desacuerdo con el cliente respecto el pago de los honorarios le canceló el poder y finalmente emitió un paz y salvo, en consecuencia únicamente atendió una consulta respecto la viabilidad de la demanda laboral9.

5. A la actuación se allegaron las siguientes pruebas documentales:

1. Copia del poder suscrito por el denunciante y la doctora Yessika Botero Vicuña para iniciar y llevar hasta su culminación un proceso ordinario laboral, con sello de presentación personal ante la Notaría 1ª del Círculo de Barrancabermeja el 4 de marzo de 2009, sobrescrito con la palabra cancelado, el 5 de marzo de 200910.

2. Copia del escrito de demanda laboral contra “Instruvalvulas” suscrita por la abogada investigada11. 9 Folios 163 y 167 del c.o. 10 Folios 128 del c.o. 11 Folios 2 y 11 del c.o.

3 Abogado en apelación.

Radicado número: 680011102000201000887 01

3. Copia del recibo de fecha 4 de febrero de 2009 de “abono proceso laboral” por valor de $100.000.oo, registra como saldo un valor de $600.000.oo, suscrito por la inculpada12.

4. Copia de Paz y Salvo emitido por la doctora Botero a favor del denunciante el 29 de julio de 2010 por concepto de consulta de proceso laboral contra

Instruvalvulas13.

5. Certificados de antecedentes disciplinarios emitidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 6 de septiembre de 201114.

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 17 de mayo de 201315, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander decidió absolver a la abogada Yessika Botero Vicuña del cargo formulado por falta a la debida diligencia consagrada en el numeral 1º del artículo 37 de la ley 1123 de 2007.

De conformidad con el estudio de las pruebas allegadas, el juez seccional encontró que el quejoso contrató a la apoderada para que iniciara y llevara hasta su culminación un proceso ordinario laboral, conforme al poder y el escrito de demanda suscritos y aceptados por la investigada, labor por la que inicialmente la disciplinada cobró por concepto de honorarios una suma de $700.000.oo de los cuales él solo canceló $100.000.oo, como consta en el recibo de 4 de febrero de 2009, documento en el cual se anotó “abono proceso laboral saldo $600.000.oo”.

Por lo tanto existió un contrato verbal que la abogada comenzó a ejecutar, debido a que presentó personalmente el poder ante una notaría y el 4 de marzo de 2009 firmó la demanda encargada. Sin embargo, al día siguiente decidió no continuar con el encargo encomendado y sobrescribió en todo el poder las palabras “cancelado 5 de marzo de 2009”. 12Folios 12 y 129 del c.o. 13Folio 130 del c.o. 14 Folios 67 y 68 del c.o. 15 Folios 268 y 287 del c.o. 4 Abogado en apelación.

Radicado número: 680011102000201000887 01

El Consejo Seccional aclaró que no fue posible establecer el verdadero motivo de la cancelación del poder, además, también genera dudas el pacto de honorarios al que llegaron, debido a que es claro que por su labor la doctora Botero solicitó el pago de $700.000.oo, y su cliente solo le entregó la suma de $100.000.oo, sin embargo las versiones de cada una de las partes son confusas y no existe documento escrito en el cual se pueda corroborar bajo qué condiciones fueron pactados los honorarios, pues mientras el quejoso manifestó que se pactaron $700.000.oo la disciplinada adujó que ella finalmente solo recibió $100.000.oo por concepto de consulta y ese fue el motivo para dar por terminado el mandato, como quiera que no existió acuerdo con el cliente del pago de los restantes $600.000.oo. En criterio del Consejo Seccional esa duda se resuelve a favor de la abogada, en atención a que no existió prueba que acreditara las circunstancias modales del pacto de honorarios y la posterior cancelación del poder, ni se acreditó la entrega

de documentos a la apoderada para poder presentar y adelantar la demanda en debida forma, así entonces coinciden las pruebas documentales aportadas con lo manifestado por el defensor de oficio de la investigada. En este orden de ideas tampoco puede el juez desconocer que el poder fue cancelado el 5 de marzo de 2009, acto con el cual concluyó el mandato y quedo solo en el plano de consulta tal como fue certificado mediante paz y salvo en el año 2010 por la doctora Botero. Conforme a lo anterior, el consejo Seccional advirtió que si bien no fue desvirtuado totalmente el cargo imputado, los argumentos de defensa expuestos por el defensor de oficio ofrecen mayor credibilidad y una posibilidad real de ocurrencia de los hechos, que la versión rendida por el quejoso y las pruebas aportadas por él, por tanto no hay certeza del descuido de la gestión encargada, así las cosas decidió absolverla de la comisión de la falta consignada en el numeral 1 del artículo 37 de la ley 1123 de 2007.

IV. APELACIÓN El 20 de junio de 201316, el Procurador 53 Judicial II Penal interpuso recurso de apelación en contra de la decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria 16 Folio 196 y 205 del c.o.

5 Abogado en apelación.

Radicado número: 680011102000201000887 01 del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander. En su recurso indicó que no existe duda en cuanto a que el cliente confirió poder a la abogada para que iniciara y llevara hasta su culminación una demanda ordinaria laboral, pues tal

circunstancia se encuentra probada con el recibo en el cual consta que se pactó por concepto de honorarios de proceso laboral la suma de $700.000.oo. Planteó como argumento de inconformidad que no era posible que el juez desconociera la realidad fáctica y los documentos presentados por el quejoso en el trámite procesal disciplinario, debido a que resulta inconsecuente el acogimiento de la tesis de defensa de la disciplinada, relativa a que el poder fue cancelado el 5 de marzo de 2009, toda vez que contraría todo el sentido común el hecho de poner fin unilateralmente al mandato, so pretexto del incumplimiento en el pago total de los honorarios que adeudaba el poderdante, mientras que sí es lógico lo narrado por el quejoso quien aseguró que un año después no tenía noticias del proceso y acudió en julio de 2010 a cancelarle el poder a la abogada. Adicionalmente, afirmó que el fallo del a quo “sin duda contentivo de una buena carga especulativa, por lo imaginaria”, pues asegura que la cancelación pudo haber obedecido al no pago de honorarios, cuando dicha circunstancia se pactó de manera diáfana y expresa en el recibo emitido en el mes de febrero de 2009, momento en el cual se definió el monto de los honorarios y su forma de pago, también insistió, que el juez seccional no señaló los motivos que condujeron a desconocer totalmente el testimonio del señor Bolívar, como tampoco realizó un análisis integral del material probatorio. Según el procurador, lo cierto es que una vez recibido el poder le correspondía a

la abogada Botero presentar la demanda y estar pendiente del decurso procesal, pues ella asumió ese compromiso libremente y de manera injustificada no lo cumplió, tal como se desprende del testimonio del denunciante y las pruebas allegadas al expediente, “de donde surge como verdad irrebatible que lo que aquí se materializó fue un actuar desidioso” que merece sanción por parte de esta jurisdicción, lo desconocido por el juez fue el hecho que ella mintió al denunciante sobre el trámite procesal y tan solo en el mes de julio de 2010 entregó paz y salvo “estampando ladinamente la fecha del 5 de marzo de 2009”, actuar torpe de la 6 Abogado en apelación.

Radicado número: 680011102000201000887 01 apoderada que expresa una realidad distinta a la consignada en el recibo emitido en el mes de febrero de 2009.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación tiene competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de las decisiones emitidas por los Consejos Seccionales de la Judicatura, de acuerdo con lo establecido por los artículos 112.4 de la Ley 270 de 1996 y 59.1 de la Ley 1123 de 2007. Dicha competencia, en casos de apelante único como el presente, se constriñe al análisis de los argumentos señalados en el recurso de apelación.

2. Identificación de la disciplinada Se investiga a la abogada Yessika Botero Vicuña, identificada con la cédula de ciudanía No. 63.510.404 y la tarjeta profesional No 129.143 del Consejo Superior

de la Judicatura. La referida profesional registra un antecedente disciplinario, conforme a la información que se reporta en el sistema del Registro de la Unidad de Abogados, sanción impuesta mediante sentencia del 15 de enero de 2009 emitida por el Consejo Superior de la Judicatura con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera, conforme a la certificación del 26 de septiembre de 201117.

3. Análisis del caso concreto Se trata de resolver por vía de apelación la solicitud de revocar la absolución a favor de la abogada Yessika Botero Vicuña. En estas condiciones procede la Sala a pronunciarse respecto a los argumentos centrales de inconformidad presentados por el representante del ministerio público. 17 Folios 67 y 68 del c.o.

7 Abogado en apelación.

Radicado número: 680011102000201000887 01

El recurrente señala como argumento central de inconformidad, que el Consejo seccional desconoció abiertamente la realidad fáctica y las pruebas en los que fundamentó el señor Bolívar su denuncia, acogiendo únicamente los argumentos de defensa expuestos por el defensor de oficio, pues según su dicho el a quo omitió valorar en debida forma todas las pruebas que corroboran la comisión de la falta endilgada aportadas por el denunciante. La anterior premisa la sustenta en el hecho, que el quejoso demostró ampliamente y sin asomo de duda que la disciplinada aceptó iniciar y llevar hasta su culminación un proceso ordinario laboral en el mes de febrero de 2009, que para tal fin redactó la demanda y el poder al cual le hizo la correspondiente

presentación personal el 4 de marzo de 2009, y que un año y meses después, cuando él acudió a su oficina a preguntarle por el proceso ella le devolvió el poder cancelado y le expidió un paz y salvo por concepto de consulta. Frente a este aspecto, corresponde a esta Corporación establecer si el juez seccional erró en la valoración del material probatorio y desconoció así los fundamentos fácticos presentados por el señor Bolívar. Para tal fin se hace necesario precisar que todas las pruebas fueron debidamente practicadas y valoradas por el a quo, pues analizadas las diligencias de ampliación de queja en los cuales se otorgó la oportunidad al quejoso para que explicara detenidamente los hechos objeto de denuncia, se corroboró tal como lo indico el juez de primera instancia que el dicho del denunciante no es contundente ni claro al momento de establecer el orden cronológico de los acontecimientos. Particularmente, la diligencia de ampliación de la queja que se adelantó el día 2 de septiembre de 2011 y quien formuló el interrogatorio al quejoso fue la misma disciplinada. Las preguntas fueron claras y el denunciante al momento de contestar se pronunciaba con evasivas o confundía la respuesta diciendo que un parte era cierta la otra no sin indicar los motivos por los cuales no era cierto lo indicado por la disciplinada. En esa audiencia la abogada preguntó si era cierto que el poder se lo había devuelto cancelado el 5 de marzo de 2009, y el quejos admitió que recibió el poder cancelado, sin claridad sobre si ello ocurrió ese día o después, como lo manifestó en otra diligencia de ampliación de queja. El quejoso

8 Abogado en apelación.

Radicado número: 680011102000201000887 01 manifestó que la abogada le mintió respecto de la evolución del proceso, pero no señaló con claridad las circunstancias de ese hecho.

Ahora bien, de las pruebas documentales allegadas al expediente se tiene demostrado que la doctora Botero se obligó a iniciar demanda laboral, sin embargo el poder fue cancelado con posterioridad, este último hecho es el que es materia de controversia pues la defensa dice que se hizo el 5 de marzo de 2009, mientras que el quejoso insiste en que ello ocurrió en julio de 2010. Aunado a lo anterior, no es cierto lo manifestado por el procurador judicial relativo a que el juez en primera instancia emitió un juicio especulativo e imaginario, pues el juez parte precisamente de la objetividad del análisis de los hechos, y mal haría el funcionario judicial en imponer culpabilidad a un disciplinado sin encontrar probada a grado de certeza la conducta denunciada como falta disciplinaria, en este orden de ideas, su sentencia fue emitida en derecho siempre ciñéndose a la norma que rige el procedimiento, pues otorgó todas las oportunidades a los sujetos procesales para presentar y controvertir pruebas. En cuanto a la falta de motivación alegada por el apelante, cabe mencionar que tampoco es cierto que tal circunstancia se haya presentado en el presente juicio, debido a que su estudio y sentencia se insiste se justificó y motivó de acuerdo con lo demostrado por los sujetos procesales, sin que en realidad estuviera probado que el poder hubiera sido cancelado en el mes de julio como lo señaló el señor

Bolívar. Finalmente, solo falta aclarar que es cierto que en principio la abogada se obligó a iniciar y culminar trámite de una demanda laboral, no obstante lo anterior se admitió por los sujetos que dicho mandato fue cancelado, entonces no puede deducirse por ese hecho que se materializó el actuar negligente de la profesional del derecho, pues una vez más se debe mencionar que tal circunstancia no se encontró demostrada en el presente trámite. De todo lo anterior se concluye que el material probatorio allegado es insuficiente para endilgar responsabilidad disciplinaria a la abogada Yessika Botero Vicuña, toda vez que no permite tener certeza sobre las conductas reprochadas a la 9 Abogado en apelación.

Radicado número: 680011102000201000887 01 disciplinable, es decir, no son elementos suficientes para emitir un fallo sancionatorio en su contra.

Por lo expuesto, esta Sala en igual sentido que el Seccional, aplicara el principio “in dubio pro reo”, y por tanto confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR integralmente la sentencia de primera instancia del 17 de mayo de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, en la cual resolvió absolver a la abogada Yessika Botero Vicuña del cargo formulado por falta a la debida diligencia consagrada en el numeral 1º del artículo 37 de la ley 1123 de 2007.

SEGUNDO. Devuélvase al expediente al Consejo Seccional de Origen para que, notifique a todas las partes del proceso y cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

PRESIDENTA BUITRAGO

VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

10 Abogado en apelación.

Radicado número: 680011102000201000887 01

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Disciplinada: YESSIKA BOTERO VICUÑA Rad: 680011102000201000887-01

Aprobado en Acta No. 99 del 3 de diciembre de 2014. M.P. Dr. Néstor Iván Javier Osuna Patiño SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto de siempre la suscrita ve la necesidad de salvar el voto en el asunto de la referencia, pues en mi criterio la conducta por parte de la investigada está prescrita. Fundamento mi distanciamiento respecto a la decisión mayoritaria bajo siguientes argumentos: A la profesional del derecho se le absolvió de la falta contra la diligencia profesional teniendo como fundamento lo siguiente:

11 Abogado en apelación.

Radicado número: 680011102000201000887 01 “ahora bien de las pruebas documentales allegadas al expediente se tiene demostrado que la doctora Botero se Obligó a iniciar demanda laboral, sin embargo el poder fue cancelado con posterioridad, este último hecho es el que es materia de controversia pues la defensa dice que se hizo el 5 de marzo de 2009, mientras que el quejoso insiste en que ello ocurrió en julio de 2010. (…) finalmente, solo falta aclarar que es cierto que en principio la abogada se obligó a iniciar y culminar trámite de una demanda laboral, no obstante lo anterior se admitió por los sujetos que dicho mandato fue cancelado, entonces no puede deducirse por ese hecho que se materializó el actuar negligente de la profesional del derecho, pues una vez más se debe mencionar que tal circunstancia no se encontró demostrada en el presente trámite” Teniendo en cuenta lo anterior, y en concordancia con el artículo 24 de la Ley 1123 del 2007 el término de la prescripción comienza a contarse a partir de la consumación de la conducta, o hasta cuando el profesional investigado podía actuar. Así las cosas en el presente caso dicho fenómeno extintivo de la acción disciplinaria empieza a computarse desde la fecha de cancelación del poder el 5 de marzo de 2009. En consecuencia se tiene como limite temporal para ejercer la acción disciplinaria respecto de una posible indiligencia el 4 de marzo de 2014.

En ese orden de ideas, la prescripción es un instituto jurídico liberador por virtud del cual el estado cesa su potestad punitiva por el paso del tiempo y el

cumplimiento del término señalado en la ley18, cuya finalidad es no mantener en suspenso actuaciones judiciales tendientes a imponer una sanción, sino por el contrario propugna porque se resuelva la situación de la persona que está siendo investigada. Es obligatorio que si el instructor disciplinario encuentra que dentro del proceso disciplinario acontece el fenómeno jurídico de la prescripción la declare y por tanto desestime seguir con ésta, toda vez que el Estado ha perdido su potestad sancionadora. En consecuencia, se debió dar aplicación a lo normado en el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, según el cual “En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento” En atención a los anteriores argumentos, debía terminarse la acción disciplinaria contra la investigada pues se evidencia el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción. 18 Sentencia C-556-2001 12 Abogado en apelación.

Radicado número: 680011102000201000887 01

De los Honorables Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada 13