CSDJ - F68001110200020100108101ADJUNTA20140718151742-2014

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 680011102000201001081 01 Aprobado Según Acta No. 52 de la misma fecha.

Ref.: FUNCIONARIO EN APELACIÓN SENTENCIA

Juez 16 Civil Municipal de Bucaramanga. ASUNTO Sería del caso por parte de esta Superioridad entrar a decidir el recurso de apelación, interpuesto contra el fallo emitido el 6 de marzo de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, mediante el cual se sancionó con DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL DE DIEZ (10) AÑOS a la doctora YOLANDA EUGENIA SARMIENTO SUÁREZ, en su condición de Juez 16 Civil Municipal de Bucaramanga, para la época de los hechos por haber incurrido en la falta disciplinaria consignada en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 413 y 414 del Código Penal e infracción a los artículos 44 y 86 de la Carta Política, 27, 29 y 53 del Decreto 2591 de 1991. De no ser porque se observa causal de nulidad, que deberá ser declarada. HECHOS 1 La Sala estuvo conformada por los Magistrados JUAN PABLO SILVA PRADA (Ponente),

MARTHA ISABEL RUEDA PRADA y CARMELO TADEO MENDOZA LOZANO.

Dio inicio a la presente investigación disciplinaria, la queja presentada por la señora ADRIANA MARCELA TRUJILLO GARCÍA en contra de la Dra. YOLANDA EUGENIA SARMIENTO SUÁREZ, en su condición de titular del Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga, por presuntamente de manera arbitraria haberle negado la acción de tutela que presentare su hermana en representación de su menor hija DANNA SOFÍA CELIS TRUJILLO, bajo el argumento que no era la representante legal de la menor; así mismo refirió la libelista, que la referida funcionaria omitió dar cumplimiento al fallo de tutela proferido en sede de segunda instancia por el Juzgado 2° Civil del Circuito de esa misma ciudad, y en el que se ampararon los derechos a la salud en conexidad con la vida de la menor. Adujo la quejosa, que no encontró respuesta favorable a sus pretensiones, pues fue evidente que la investigada no quería darle trámite al incidente de desacato, toda vez que fue recibido el 9 de septiembre de 2010, y solo hasta el día 29 siguiente, fue admitido. IDENTIDAD DEL DISCIPLINABLE Se acreditó que la doctora YOLANDA EUGENIA SARMIENTO SUÁREZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 63.309.622 de Bucaramanga se desempeñaba en el cargo de Juez 16 Civil Municipal de Bucaramanga, en propiedad tal y como se verificó de la Resolución No. 825 del 6 de agosto de 20032. 2 Visible a folios 25 c,o, No. 1. Conforme la Resolución No. 067 del 13 de marzo de 1997, la

investigada SARMIENTO SUÁREZ fungía como Juez 2° Penal Municipal de Floridablanca Santander, posteriormente la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de dicha ciudad ordenó la inscripción en carrera de dicha funcionaria, en el cargo de Juez 16 Civil Municipal de Bucaramanga mediante la Resolución No. 825 del 6 de agosto de 2003. Mediante certificado No. 254461 expedido por la Secretaría Judicial de esta Sala el 14 de septiembre de 20133, se constató que la disciplinada registra las siguientes anotaciones: .- Suspensión de 1 mes, inicio de sanción 1 de julio de 2012, final de sanción 31 de julio de 2012. M.P. Dra. MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA (E), artículo 154 numeral 3° de la Ley 270 de 1996. .- Suspensión de 1 mes, inicio de sanción 21 de septiembre de 2011, final de sanción 21 de octubre de 2011. M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, artículo 153 numeral 15° de la Ley 270 de 1996.

ACTUACIÓN PROCESAL Y PRUEBAS

1. Mediante auto del 3 de diciembre de 20104, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander dispuso abrir a indagación preliminar, y ordenó: .- Notificar personalmente el contenido de la decisión conforme el artículo 101 de la Ley 734 de 2002, a la doctora YOLANDA EUGENIA SARMIENTO SUÁREZ en su condición de Juez 16 Civil Municipal de Bucaramanga, de la

apertura de las presentes diligencias, así mismo dispuso que en el término de cinco (5) días rinda exposición espontánea y si a bien lo tiene solicite o aporte pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la conducta. .- Allegar por parte del Secretario del Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga, certificación detallada del trámite dado al incidente de desacato interpuesto por la señora ADRIANA MARCELA TRUJILLO GARCÍA, en 3 Visible a folio 90 c,o. 4 Visible a folio 6 c,o No. 1. representación de su menor hija DANNA SOFÍA CELIS TRUJILLO contra COOMEVA EPS a fin de darle cumplimiento al fallo proferido dentro de la acción de tutela radicada al número 2010-00001. .- Fue recepcionada la ampliación de queja a la señora ADRIANA MARCELA

TRUJILLO GARCÍA5.

2. Por auto del 28 de abril de 20116, el Seccional de instancia, al considerarlo necesario procedió a la apertura de investigación disciplinaria contra la doctora YOLANDA EUGENIA SARMIENTO SUÁREZ en su condición de Juez 16 Municipal de Bucaramanga, en consecuencia dispuso: .- Notificar a la investigada en la forma prevista en los artículos 101, 107 y 155 de la ley 734 de 2002, indicándole que contra esa providencia no procede recurso alguno. .- Tener como pruebas las documentales incorporadas al expediente.

Versión libre de la Disciplinada. En data del 30 de junio de 20117, le fue recepcionada versión libre a la

disciplinada, en la cual señaló que el incidente de desacato fue propuesto el 9 de septiembre de 2010 de acuerdo al sello de secretaría, y conforme la constancia secretarial fue pasado al despacho el 27 de septiembre y en la misma fecha se ordenó adelantar el incidente. El 17 de enero de 2011 y ante la falta de respuesta de la entidad, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 5 Visible a folio 18 a 20 c,o. 6 Visible a folio 27 c,o. 7 Visible a folio 41 y sgts c,o. 1991, ofició al gerente o representante legal de COOMEVA EPS Valle del Cauca, a fin de que dentro del término de las 48 horas diera cumplimiento al fallo de tutela, y abriera disciplinario contra el referido gerente. El 26 de enero la EPS COOMEVA, dio respuesta al incidente e informó que a la presunta afectada se le ha venido suministrando el medicamento ordenado por el médico tratante y por los cuales se propuso el incidente de desacato, en su presentación genérica. Adujo que procedió a oficiar al INVIMA a fin de que informara si los medicamentos entregados a la presunta afectada en su presentación genérica tenían los mismos componentes y bases químicas de los medicamentos con nombres comercial e informaran si los medicamentos entregados tenían autorización para su comercialización. El 24 de marzo de 2011, resolvió el incidente de manera desfavorable para la parte incidentante; exteriorizó que el juzgado actuó de manera ajustada a derecho y una vez recopiló las pruebas tomó la decisión correspondiente. Finalizó indicando que su despacho actuó de

manera garantista para las dos partes. EL AUTO DE CARGOS Con proveído de 12 de junio de 20138, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander profirió pliego de cargos, a la doctora YOLANDA EUGENIA SARMIENTO SUÁREZ, en su condición de Juez 16 Civil Municipal de 8 Visible a folio 64 y siguientes del c,o. Bucaramanga para la época de los hechos, por presuntamente haber incursionado en falta disciplinaria gravísima prevista en el artículo 48 de la ley 734 de 2002, en concordancia con los artículo 413 y 414 del Código Penal, e infracción a los artículos 44 y 86 de la Carta Política, 27, 29 y 53 del Decreto 2591 de 1991, conducta calificada como dolosa. Consideró la instancia en dicha oportunidad, que en el caso que nos ocupa, está demostrado que habiendo ingresado la acción de tutela promovida por YARI PAOLA TRUJILLO GARCÍA, en su calidad de agente oficiosa de su sobrina de 4 años de edad, DANNA SOFÍA CELIS TRUJILLO, en contra de la EPS COOMEVA, el Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga, siendo titular la doctora SARMIENTO SUÁREZ, procede en proveído del 15 de enero de 2010 a avocar el conocimiento, ordenando correr traslado a la entidad demandada, vinculando a la misma al FOSYGA como tercero con interés legítimo en la actuación y decretando la práctica de algunas pruebas para el esclarecimiento de los hechos que originaren la misma.

Es así como habiéndose pronunciado oportunamente la entidad accionada, procede la investigada a proferir fallo inhibitorio el 28 de enero de 2010, por falta de legitimación en la causa por activa, al considerar que no se cumplían los requisitos de la agente oficiosa. Así las cosas, refirió la instancia que la conducta de la inculpada hace que se presuma una posible incursión en la conducta punible de prevaricato por acción, prevista en el artículo 413 del Código Penal, pues desconociendo que si bien en la acción de tutela se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa tal y como lo prevé el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, cuando se trata de tutelar los derechos de los niños, “la jurisprudencia constitucional en el artículo 44, y por tanto, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente la protección o el ejercicio pleno de los derechos del menor, es decir, en estos casos no impera el rigorismo procesal establecido en el citado artículo”. Adujo el Magistrado sustanciador, que la doctora SARMIENTO SUÁREZ al momento de proferir el correspondiente fallo, se abstuvo de estudiar de fondo el asunto, contrariando no sólo lo dispuesto en los artículos 44 y 86 Superior, sino también, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, que prohíbe que el contenido del fallo sea inhibitorio, aludiendo de manera superficial, formalista y abiertamente contraria a derecho, que no se podía tener en cuenta a la accionante como agente oficiosa de la menor, por

cuanto suponía que si la niña CELIS TRUJILLO se encontraba bajo cuidado y protección de sus padres, quienes por ministerio de la Ley detentaban la condición de representantes legales, solo ellos eran los que estaban legitimados para acudir ante el ente jurisdiccional a reclamar su protección.

Además puntualizó: “Nuevamente incurre la disciplinable en una conducta típica susceptible de reproche penal, esto es, la descrita en el artículo 414 del Código penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto 2591 de 1991, pues ante la nugatoria del fallo por falta de legitimación en la causa por activa, el Juzgado 2° Civil del Circuito de Bucaramanga procede a revocar la decisión proferida por la aquí inculpada, simple y llanamente por cuanto por expreso mandato constitucional y legal los derechos de los niños y adolescentes pueden ser reclamados por cualquier persona, concediendo en su lugar la tutela (…) la prestación efectiva de todo el servicio médico requerido para la patología padecida y hasta su total recuperación circunstancia que por tanto, le imponía a la doctora SAMRIENTO SUÁREZ la función de verificar el efectivo cumplimiento de los mandatos constitucionales de protección y primacía de los derechos inalienables de la menor que fueran acogidos en el fallo de tutela proferido el 23 de febrero de 2010.” No obstante la accionante debió iniciar incidente de desacato, el cual fue resuelto desfavorablemente por la inculpada “al concluir de acuerdo a lo allí informado, que los aludidos medicamentos genéricos tenían los mismos

componentes químicos de los ordenados por el médico tratante, los cuales venían siendo entregados a la menor, según lo manifestado por la accionada, lo que permitió concluir que la disciplinada no hizo cumplir el fallo de tutela proferido por el Juzgado 2° Civil del Circuito de la ciudad, pues apartándose de los alcances del mismo, que propendía por la prestación efectiva de todo servicio médico requerido para conjurar el diagnóstico de la menor, “entrando en consideraciones, sin tener competencia para ello y pasando por alto la prescripción del médico tratante que ordenara la entrega de los medicamentos comerciales MELCONAR y EUMOTRIX, despachó desfavorablemente el incidente, aduciendo sin más pruebas que la respuesta otorgada por COOMEVA EPS y el INVIMA, que los medicamentos genéricos que la demandada le venía ofreciendo a la menor servían para el manejo de su patología, al parecer por tener los mismos componentes químicos de los primeros”. Concluyó la instancia, que la investigada omitió un acto propio de sus funciones, como era el de hacer cumplir en su totalidad el fallo de tutela proferido por el Juzgado 2° Civil del Circuito de Bucaramanga y en los términos allí consignados. Adecuándose a la falta disciplinaria gravísima prevista en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los artículo 413 y 414 del Código Penal e infracción a los artículos 44 y 86 de la Carta Política 27, 29 y 53 del Decreto 2591 de 1991, a título de dolo.

LOS DESCARGOS

Dentro de la oportunidad legal, la disciplinada presentó escrito de descargos9, del cual se decanta lo siguiente: “El despacho a mi cargo fundó su determinación en unas normas vigentes y concordantes como son el art. 86 nuestra Constitución Política y el art. 10 del Decreto 2591 de 1991, al igual que en los múltiples y reiterados pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional dentro de los cuales ha señalado: la acción de tutela puede ser ejercida en los siguientes eventos: i) por ejercicio directo de la acción, ii) por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas”… Normas que no han sido declaradas inexequibles, ni han sido derogadas, de un lado, y de otro, debo insistir que sigue vigente la interpretación que sobre la normatividad citada ha efectuado la Corte Constitucional; y relacionada con la legitimación por activa, por lo que la decisión tomada en su momento tuvo como fundamento esta interpretación, la cual si bien no fue compartida por el superior, de ello no puede deducirse la existencia de un dolo. En lo relacionado con el incidente de desacato propuesto, debo anotar que mis actuaciones dentro del mismo no sólo se ajustaron sino que siguieron los lineamientos establecidos por la jurisprudencia constitucional, como es el caso de la T – 512/11 que hace referencia a los parámetros que deben tenerse en cuenta al decidirse un incidente de desacato, esto es, lo límites y facultades del Juez dentro de esta clase de actuaciones.” 9 Visible a folios 81 y 82 c,o.

A su turno, la representante del Ministerio Público10 igualmente presentó alegatos, para indicar: “Se puede concluir que la Dra. YOLANDA EUGENIA SARMIENTO SUÁREZ, en calidad de Juez 16 Civil Municipal de Bucaramanga no profirió dictamen manifiestamente contrario a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevaler su capricho a la voluntad de la ley afectando de este modo la integridad del ordenamiento jurídico y con ello la de la administración pública a cuyo nombre actúa, al proferir fallo inhibitorio de la tutela incoada por la quejosa, porque aplicó la normatividad vigente al caso y el desarrollo jurisprudencial del mismo para la época de los hechos, el cual como es sabido, hoy se ha flexibilizado en el cumplimiento de requisitos para la agencia oficiosa en caso de menores de edad”. Refirió la Procuradora Judicial, que era evidente que el comportamiento reprochado disciplinaria como penalmente a la funcionaria no existe, pues del plenario se demuestra que no incurrió en las faltas endilgadas en el pliego de cargos y por ello el Ministerio Público consideró que debió la instancia abstenerse de sancionar a la disciplinada. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA En proveído de 6 de marzo de 201411, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, sancionó con DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL DE DIEZ (10) AÑOS a la doctora YOLANDA EUGENIA SARMIENTO SUÁREZ, en su condición de Juez 16 Civil Municipal de Bucaramanga, para la época de los

hechos por haber incurrido en la falta disciplinaria consignada en el numeral 10 Visible a folios 99 y sgts c,o. 11 Visible a folio 120 y sgts c,o. 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 413 y 414 del Código Penal e infracción a los artículos 44 y 86 de la Carta Política, 27, 29 y 53 del Decreto 2591 de 1991. Argumentó el Seccional de instancia: “Todo lo antes expuesto lleva finalmente a plantear dos conclusiones: De una parte, que en sentir de la Sala con el proceder funcional de la Dra. YOLANDA EUGENIA SARMIENTO SUÁREZ como Juez Dieciséis Civil Municipal de Bucaramanga, en relación a su actuar desplegado, y más concretamente al emitir las providencias cuestionadas dentro de la acción de tutela Rad. 2010-00001-00, esto es, el fallo inhibitorio del 28 de enero de 2010 y el auto del 24 de marzo de 2011 que decide el trámite incidental, desconoció su rol de Juez Constitucional al interior de este tipo de acción de carácter preferente, célere, informal, breve, sumaria, específica y eficaz, que busca proteger los derechos fundamentales vulnerados de aquellas personas que acuden con dicho propósito a la administración de justicia, sin que en momento alguno pudiera entrar a desconocer de manera flagrante los que en su momento fueron invocados y posteriormente legalmente reconocidos a la menor agenciada. Y, de otra parte igualmente podría observarse qué estos hechos, por sí mismos, tendrían la virtualidad de constituirse en falta disciplinaria

merecedora de sanción, toda vez frente al primer cargo enrostrado, es bien sabido que en tratándose de la acción constitucional de tutela, la necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial sobre el derecho procesal, determina que la informalidad de la misma adquiera mayor relevancia cuando se trate de amparar derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes, cuando son vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, los cuales dejó la disciplinable en indefinición con ocasión del fallo inhibitorio proferido, poniendo en peligro el derecho de acceso a la justicia de la menor DANNA SOFÍA CELIS TRUJILLO, pues precisamente esta inaplicabilidad de los artículos 44 y 86 de la Carta Política, así como la ausencia de búsqueda de mecanismos reales y materiales para lograr la eficacia del derecho material y la verdad real fueron los aspectos, por demás esenciales, que omitió garantizar la operadora judicial”. Refirió igualmente la instancia, que la funcionaria disciplinada construyó una apariencia de providencia, es decir, una vía de hecho judicial, al apartarse del ordenamiento jurídico y de la realidad puesta de presente en la solicitud de amparo, que daba cuenta de la inminencia de la violación de los derechos fundamentales de la menor, para emitir una decisión que por demás está expresamente prohibida en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, motivo por el cual la intangibilidad que está inmersa en toda decisión judicial desapareció totalmente y es lo que origina la falta disciplinaria bajo

examen. Igualmente manifestó la instancia que disentía de la argumentación vertida por la disciplinada y por la Agente del Ministerio Público, pues si bien trajeron a colación la sentencia de la Corte Constitucional T-902 del 12 de noviembre de 2010, en la que se habilita el agenciamiento de los derechos fundamentales de los menores de edad, previo el cumplimiento de alguno de estos dos requisitos: 1) que en el escrito de: tutela conste la inminencia de violación de los derechos fundamentales del niño y 2) que en el escrito de tutela conste la ausencia de representante legal, lo cierto es que aun cuando dichos requisitos no pueden entenderse como una exigencia de incorporar formas sacramentales en la petición de amparo cuando se trata de tutelar los derechos de los niños, los mismos son disyuntivos y, en esta medida, basta con que se cumpla uno de ellos para que exista legitimación en la causa. LA IMPUGNACIÓN En extenso escrito de apelación, la funcionaria disciplinada por medio de su apoderado judicial, argumentó: “(…) es indiscutible que la Dra. YOLANDA EUGENIA SARMIENTO SUÁREZ no obró como funcionaria judicial de cierre, mucho menos impidió el trámite del recurso de apelación, puesto que el mismo se surtió y revocó su decisión, lo que deviene como necesaria conclusión en que no se denegó justicia y mucho menos se incurrió en falta disciplinaria, por lo que resulta inaceptable la afirmación según la cual se “colocó en peligro el derecho al acceso a la justicia” y mucho

menos que se incurrió en alguna de las modalidades del prevaricato, pues este señalamiento es desproporcionado de cara al acontecer fáctico, en tanto que en alzada se atendieron las súplicas de la tutela a favor de la menor. (…) No puede admitirse en el derecho disciplinario la valoración de una conducta bajo los parámetros del desvalor de resultado, como se evidencia en la sentencia que se apela, cuando la razón de ser de esta especialísima forma de jus puniendi es el desvalor de acto, por lo que cotejar a efectos de la adecuación típica la providencia del 28 de enero de 2010, asumida sustentadamente por la doctora SARMIENTO SUÁREZ con la prescripción del prevaricato por acción implica indefectiblemente la asunción de un régimen de responsabilidad objetiva, que no tiene asidero en el ordenamiento colombiano y particularmente en esta competencia sancionadora.” Expuso el censor que el incidente de desacato fue resuelto de conformidad con la interpretación y análisis subjetivo realizado en aplicación del principio de autonomía judicial por parte de la sancionada, de modo que no es jurídicamente válido que en sede de control disciplinario se reproche este análisis que sólo corresponde a la juez de tutela y visto que en el caso específico conforme a lo oficialmente manifestado por el INVIMA se allegó información que expresó sin lugar a duda alguna, que el medicamento entregado por la EPS poseía el mismo componente químico que el fijado en la sentencia de tutela. De modo que la investigada no observó dentro de la esfera de su autonomía incumplimiento alguno por parte de la accionada.

Solicitó la censora por medio de su apoderado judicial, se declarara la nulidad en atención a que en su sentir se estructuró la violación del derecho de defensa de la investigada “nótese que no hay una concreta enunciación de las conductas por las que se disciplina a la Dra. YOLANDA EUGENIA SARMIENTO SUÁREZ, para concluir sin mayor esfuerzo que allí no se establece la época o tiempo en que presuntamente ocurrieron las conductas que se censuran y por la cual se le sancionó, situación que estructura la causal de nulidad que se invoca, pues dificulta el ejercicio de la defensa técnica, máxime cuando la cronología de los hechos presentada en el fallo es vital para determinar cuándo se incurrió en el ilícito disciplinario que se atribuyó. La carencia de las circunstancias de tiempo modo y lugar de la falta que se imputa disciplinariamente a quien se vincula a este tipo de procesos, torna complejo el ejercicio de la defensa, ya sea técnica o material, general confusión e impide en concreto establecer que acontecimientos, son los que deben explicarse o justificarse al instructor”. Finalizó solicitando sea revocado el fallo.

CONSIDERACIONES

Competencia. De conformidad con las atribuciones conferidas por los artículos 256 numeral 3º, de la Carta Política, 112 numeral 4º, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y 194 de la Ley 734 de 2002, procede esta Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido en primera

instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante el cual se sancionó con DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL DE DIEZ (10) AÑOS a la doctora YOLANDA EUGENIA SARMIENTO SUÁREZ, en su condición de Juez 16 Civil Municipal de Bucaramanga, para la época de los hechos por haber incurrido en la falta disciplinaria consignada en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 413 y 414 del Código Penal e infracción a los artículos 44 y 86 de la Carta Política, 27, 29 y 53 del Decreto 2591 de 1991. Consideraciones Generales sobre la Nulidad. En efecto, tal y como se advirtió, la Sala invalidará la actuación a partir del proveído del 12 de junio de 201312 inclusive, ante la existencia de irregularidades sustanciales con trascendencia en las garantías constitucionales y legales de defensa y debido proceso, acorde con lo dispuesto en los artículos 143 y 144 del CDU, los cuales son del siguiente tenor: “Art. 143. “ Son causales de nulidad las siguientes: (…)

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso (…).

Artículo 144. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia 12 Visible a folio 96 c,o, conforme a los artículos 166 y 168 del CDU.

de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado (…)”. Conforme al principio de trascendencia, la Corte Constitucional y la doctrina imperante en la materia, han considerado que la nulidad no puede invocarse solo en interés de la Ley, sino que es necesario que la “irregularidad sustancial afecte las garantías de los sujetos procesales o socave las bases fundamentales del juicio”, de tal manera que su declaratoria se encuentra orientada a que se corrijan errores prominentes en la tramitación del proceso y en el tratamiento del disciplinado. En virtud de los principios que rigen las nulidades, esta Superioridad ha venido sosteniendo la tesis que su declaratoria constituye un remedio extremo que sólo puede decretarse cuando la grave inconsistencia procesal no pueda corregirse sino rehaciendo parte del trámite, situación que es objeto de análisis en el sub lite, a efectos de determinar el hecho de no haberse formulado correctamente el pliego de cargos. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia13 ha dicho: “La nulidad consecuencia del principio de legalidad del proceso, busca establecer la intangibilidad de las formas propias de cada juicio, por ser éstas el marco dentro del cual puede ejercer el estado su derecho de sancionar, y por cuanto constituyen la garantía de la persona respecto de la salvaguarda de su libertad y del aseguramiento de oportunidades y medios idóneos para su defensa.” 13 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 15 de enero de 1990 Magistrado

Ponente. JORGE CARREÑO LUENGAS.

Pues bien, imperativo resulta efectuar por parte de la Sala un análisis de los

elementos constitutivos del hecho punible disciplinario, a efectos de resaltar la falencia observada en el pliego de cargos, así: en primer término la tipicidad que a voces de los artículos 23 y 196 del CDU, se perfecciona cuando el servidor público desacata un deber, incurre en una prohibición, viola el régimen de inhabilidades o incurre en un conflicto de intereses, esto es, que se trata de una tipología abierta que siempre debe recurrir a un precepto constitucional, legal o reglamentario en aras de perfeccionar el tipo disciplinario. Solo después que la conducta del servidor público se ha podido adecuar conforme viene de señalarse, y como presupuesto del segundo de los elementos, se realiza por el juez disciplinario un juicio de ilicitud sustancial, valga decir, en los términos de la sentencia C-948 de 2002, no basta con la genérica “infracción al deber”, sino que es menester que la conducta del servidor afecte la buena marcha de la administración pública o de justicia a través de la violación de los principios contenidos en el Art. 209 de la C.P., 22 del CDU o, en su caso, de los principios rectores de la LEAJ, valga decir, se afecten los principios de moralidad, transparencia, objetividad, legalidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia, sólo si alguno de tales principios se afecta, se dirá que la infracción a ese deber (tipicidad), es sustancialmente ilícito, completándose de tal modo el injusto disciplinario. Otro aspecto del hecho punible disciplinario, que cuenta con los dos

elementos ya estudiados como presupuesto, es el de la calificación de la naturaleza de la falta, que comporta determinar la entidad de esa conducta que ya se encontró como típica y sustancialmente ilícita, debiéndose establecer si se trata de una falta de naturaleza gravísima, grave o leve, efecto para el cual se realiza en primer lugar una labor de descarte: si la falta encuentra adecuación en cualquiera de los tipos cerrados contenidos en el artículo 48 del CDU, nos encontraremos frente a una falta gravísima, salvo lo dispuesto en el artículo 43 numeral 9° ejusdem caso contrario, deben analizarse en cada caso concreto los distintos criterios de que trata el artículo 43 ibídem, para sopesar si concurren más elementos de agravación o más de atenuación, con lo cual se predicará que la falta es grave o es leve, respectivamente. En todo caso, es claro que los tipos descritos en el artículo 48 en comento, no constituyen per sé faltas disciplinarias autónomas, sino que se trata ésta de la calificación de la falta que ya debió determinarse en el estudio de la tipicidad y no puede, en el caso de los delitos (Art.48-1), servir para calificar la falta como gravísima, y al mismo tiempo erigirse en el tipo disciplinario que, debió encontrar completa y cabal adecuación en el catálogo de deberes, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses previstos bien en el propio CDU, ora en la LEAJ, según el sujeto disciplinable. Pero en esta falta gravísima en particular, es imprescindible que adecuada típicamente la misma y encontrándose la conducta como sustancialmente

ilícita, cuando en el auto de cargos se impute al encartado la comisión de una falta, ésta debe determinarse con claridad, de