CSDJ - F68001110200020110025502ADJUNTA20140709180616-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Tres (03) de julio de dos mil catorce (2014). Aprobado según Acta de Sala Nº 048 de la fecha.

Registro de proyecto: 02 de julio de 2014.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 680011102000201100255 02

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del abogado JOSÉ FERNANDO MANOSALVA RIZO contra la decisión proferida el 14 de mayo del 2014 en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional por el Dr. Juan Pablo Silva Prada, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura Santander, mediante la cual se negó la práctica de unas pruebas. HECHOS Dio origen a la presente investigación los hechos resumidos por la primera instancia así: “En febrero de 2010 la señora ROSALBINA BLANCO contrató los servicios profesionales del doctor JOSÉ FERNANDO MANOSALVA RIZO a fin de que adelantara un proceso ordinario de pertenencia en relación con un predio rural ubicado en el municipio de Cáchira que había sido poseído por su padre fallecido y con posterioridad por ella. Para el efecto canceló $1.000.000 por concepto de honorarios, habiéndosele expedido el recibo correspondiente.

Obran constancias procesales de que el doctor MANOSALVA RIZO no efectuó labor alguna en aras de dar cumplimiento al mandato profesional conferido”1.

De la condición de abogado: Se acreditó que el Dr. JOSÉ FERNANDO MANOSALVA RIZO se identifica con la cédula de ciudadanía N° 13.359.916, tarjeta profesional N° 79922 y a la fecha de la queja se encontraba vigente2 y sin registrar antecedentes disciplinarios3.

ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 27 de abril de 2011, se ordenó apertura de proceso disciplinario y se programó la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, sin embargo ante la inasistencia del profesional se le designó defensor de oficio. 1 Folio 125 C.O. 2 Folio 08 Según certificado No. 02887-2011 expedido el 13 de abril del 2011 por el Registro nacional de Abogados. 3 Folio 6 Según certificado No. 20377 expedido el 06 de abril de 2011 por la Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Surtidas las respectivas audiencias de pruebas y calificación provisional los días 22 de agosto de 2011 y 17 de febrero de 2012, se elevó pliego de cargos al investigado por la presunta incursión en las faltas de que tratan los artículos 34 literal c) y 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007 y posterior a la realización el 30 de julio de 2012 de la audiencia de juzgamiento, se profirió el 07 de septiembre siguiente sentencia de primera instancia, mediante la

cual la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander resolvió imponerle al abogado sanción de SUSPENSIÓN por DOS meses en el ejercicio de la profesión por incursión en la falta contra la diligencia inicialmente endilgada y fue absuelto por la imputada en contra de la lealtad. Ahora, al no ser apelada la anterior decisión, correspondió a esta Sala conocer del asunto en grado jurisdiccional de consulta, decidiéndose mediante fallo del 23 de octubre de 2013 decretarse la nulidad de lo actuado a partir inclusive del auto mediante el cual se le designó defensor de oficio al abogado JOSÉ FERNANDO MANOSALVA RIZO. - En cumplimiento de lo ordenado por esta Superioridad, la Sala a-quo procedió a fijar edicto emplazatorio, a declarar al profesional del derecho como persona ausente y a designarle defensor de oficio4. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional: Llevada a cabo los días 2 de abril y 14 de mayo de 2014 como actos procesales se adelantaron: - Intervención del defensor de oficio: En su oportunidad solicitó que como pruebas se llevaran a cabo y se ordenaran: 4 Folio 162 C.O. -Fijar fecha para recibir la versión del disciplinado. - Ampliación de la queja. - Oficiar a la oficina de reparto a fin de que se certifique si el profesional adelantó el proceso encargado por la quejosa. - Decretar un dictamen pericial sobre el recibo que obra en el expediente en donde consta el recibo del abogado de unos honorarios, a fin de verificar que

corresponda la firma.

Decisión Recurrida: A continuación, procedió el Magistrado de instancia a valorar la pertinencia, necesidad y procedencia de cada prueba, negando la práctica del dictamen grafológico solicitado, en tanto en el proceso obraba fotocopia de un recibo supuestamente expedido por el investigado a razón de honorarios, sin embargo conforme a los protocolos que gobiernan las practicas grafológicas no se pueden adelantar dictamen con base en fotocopias, siendo inocuo decretar así esa prueba.

Recursos: Frente a la negativa el defensor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior decisión, los cuales sustentó aduciendo que desconocía las reglas técnicas de la grafología y debía ser por tanto el funcionario técnico competente quien dijera si se podía hacer la prueba o no, toda vez que con los adelantos en la ciencia se podría dar al menos una proximidad si la firma podía ser o no ser.

Además sostuvo que no podía ser desvirtuada dicha prueba cuando ya en el litigio se le daba valor a las copias simples. - Ministerio público: En su oportunidad el representante del Ministerio Público solicitó se mantuviera la decisión atacada. - Siendo despachada desfavorablemente la reposición respecto de las pruebas negadas atendiendo los mismos argumentos para la negativa inicial, siendo por tanto inocuo, inoficioso y atentatorio contra el principio de economía procesal y la buena marcha de la administración de justicia, se procedió a conceder el recurso de apelación respecto de dicha decisión.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala tiene competencia para conocer la apelación de la decisión que niega la práctica de pruebas emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 256 numeral 3° de la Carta Política5 y 112 numeral 4º de la Ley 270 de 19966. Deviene claro para esta Colegiatura el hecho de que la defensa es un derecho Constitucional fundamental, al cual no se puede renunciar y hace parte fundamental de la estructura del debido proceso; cercenarlo equivale a violentar la Constitución Política, desconocer la esencia del derecho mismo y la facultad otorgada al disciplinado para solicitar la práctica de pruebas que le permitan ejercer una adecuada defensa, frente al cuestionamiento de que es objeto.

5. Art. 256: Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: … 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 6 Art. 112: Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: … 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los

Consejos Seccionales de la Judicatura. En efecto, es necesario traer a colación que los medios de prueba demandan

algunos requisitos para su procedencia y a fin de establecer si las solicitadas por la disciplinada reúne tales exigencias o no, resulta oportuno relacionarlos, veamos: (I) conducencia: Se refiere a la concordancia con la ley, o conformidad a los parámetros y requisitos establecidos para poder ser allegados al interior del expediente; (II) pertinencia: consiste en la relación de facto que existe entre los hechos que se pretenden demostrar y los debatidos al interior del proceso, es decir, aquellas pruebas que son del caso; (III) utilidad: corresponde al servicio que puede prestar el medio probatorio al operador disciplinario al momento de realizar su razonamiento de convicción, y es precisamente por ello que se deben descartar aquellas que resulten innecesarias o superfluas. Descendiendo al caso objeto de estudio, se tiene que al abogado JOSÉ FERNANDO MANOSALVA RIZO, se le adelantó investigación por presunta indiligencia y deslealtad, y como medio de defensa a fin de desvirtuar los hechos presuntamente irregulares, el defensor de oficio solicitó la práctica de varias pruebas, entre las cuales, la realización de un dictamen grafológico a una copia existente dentro del plenario de un recibo donde al parecer constaba el recibido de unos dineros a título de honorarios por parte del investigado. La anterior prueba fue denegada por el a-quo al considerarla inocua, pues conforme a los protocolos que gobiernan las practicas grafológicas no se pueden adelantar dictámenes con base en fotocopias. De entrada considera esta Sala acertada la decisión objeto de alzada razón

por la cual procederá a confirmarse. Revisado el expediente, se observa que en efecto a folio 3 obra copia de un “RECIBO DE PAGO DE HONORARIOS” suscrito al parecer por el abogado investigado, mismo recibo al cual solicita el defensor oficioso se le haga un dictamen grafológico. Ahora, considera esta Superioridad acertadas las razones por las cuales el despacho a-quo desestimó la realización de dicha prueba, pues en primer lugar, conforme a la práctica jurídica se ha determinado para realizar un cotejo grafológico a determinados documentos en donde obran rúbricas de determinadas personas, se hace necesario allegar los originales del documento para disponer sobre ellos los estudios necesarios. Y es que si bien no se desconoce que el estudio pericial de documentos es esencial cuando se intenta establecer por medio de la confrontación o cotejo de letras la uniprocedencia de determinado grafismo, como se dijo, no sólo por la practica judicial, sino por lo que se ha establecido doctrinalmente, cuando se pretende hacer uso de la grafología como prueba se debe tener en cuenta que: “…El análisis grafológico y físico-químico debe hacerse sobre el escrito original, y no sobre copias mecánicas como son las fotográficas…”7 Además de lo anterior, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien según lo expresa el Articulo 35 de la Ley 938 de 2004 tiene como “… misión fundamental… prestar auxilio y soporte científico y técnico a la administración de justicia en todo el territorio nacional, en lo concerniente a medicina legal y ciencias forenses”, mediante una “Guía para solicitud de

7 LUIS CARLOS PÉREZ, La práctica jurídico penal, estudio de casos concretos, Ediciones Universidad Libre, Bogotá, 1964. dictámenes y remisión de muestras” en lo que tiene que ver con la “Documentologia y grafología forense” dispuso que: “Cuando es necesario establecer autenticidad, falsedad o uniprocedencia de documentos, el estudio se realiza mediante cotejo, para lo cual se requiere remitir siempre los originales de los documentos a cotejar”8 (Subraya fuera de texto) Lo anterior, por cuanto “Las fotocopias, copias al carbón y fotografías no se consideran aptas para estudios, ya que los elementos a analizar pueden encontrarse distorsionados o mal reproducidos, sin apreciarse claramente la estructura básica de los signos a examinar. Ello impide que se pueda establecer en concreto, si el elemento fue alterado, es auténtico o no o determinar quién es el autor de la firma o manuscrito”. Al punto que en dicha guía, el Instituto informó que uno de las causales de devolución de una solicitud sin estudio es cuando “no se anexan a la solicitud los documentos de estudio necesarios o se remiten en fotocopias…”. Ahora, si bien en el mismo documento del que se ha venido haciendo referencia, la entidad apuntó respecto al dictamen, que “si por alguna razón ya no existen – los originales-, se debe especificar en el oficio petitorio y se envían las copias de las cuales dispone”, dicho evento es excepcional. A demás, debe siempre contarse con “muestras patrón”, que son “…aquellas muestras caligráficas tomadas al sospechoso por la autoridad que realiza la

investigación”. 8 Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Guía para la solicitud de dictámenes y remisión de muestras, Documentologia y Grafología Forense, Perito Luis Aurelio Sánchez Rojas. Con todo lo anterior entonces, se evidencia que por propia disposición de la entidad encargada de realizar los dictámenes, para llevarlos a cabo deben remitirse necesariamente los documentos originales sobre los cuales pretende realizarse el cotejo grafológico, y como no se cuenta con ellos, en el presente caso, dicha prueba sería, tal y como lo sostuvo la instancia, inocua y llevaría a un desgaste innecesario de la justicia. Si bien en casos excepcionales pueden realizarse dichos experticias sobre fotocopias, ello sólo ocurre cuando los originales no existen, lo que para el asunto que nos ocupa no es seguro, además, como se vio, es necesario unas “muestras patrón”, que deben ser tomadas a quien se investiga, para el caso bajo estudio, sería el profesional del derecho JOSÉ FERNANDO MANOSALVA, de quien ha de decirse, no se ha hecho parte del proceso disciplinario, por lo que tampoco se contaría con este elemento. Quiere decir entonces todo lo anterior que aceptada la circunstancia según la cual, dentro de los procesos disciplinarios deben ser decretados aquellos medios probatorios idóneos para determinar, comprobar y esclarecer los hechos objeto de estudio en el asunto concreto, es decir, aquellos que resulten útiles a fin de definir la responsabilidad de quien se investiga, frente al caso que nos ocupa, se itera, se advierte lo inconducente e inocua, pues la misma como se vio es imposible de practicar.

Y es que como lo ha considerado la doctrina: “El Derecho probatorio como ciencia que estudia las normas jurídicas que regula las pruebas adquiere unos matices interesantes en el campo del Derecho disciplinario, en donde la prueba es igualmente todo lo que sirve para dar certeza acerca de la verdad de una proposición, para hacer conocer un hecho o para convencer al operador disciplinario acerca de si se cometió o no la falta disciplinaria”9. Así concluye esta Superioridad que la práctica y valoración de las pruebas negadas y objeto de recurso, sería un desgaste innecesario para la administración de justicia, en tanto son un medio de prueba que para nada ayudarían a desatar el objeto de investigación, por ende esta Sala confirmará la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión objeto de alzada, mediante la cual el 14 de mayo de 2014 en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, se negó la práctica de una prueba solicitada por el defensor oficioso del abogado JOSE FERNANDO MANOSALVA RIZO, de acuerdo a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. : SEGUNDO Por la Secretaría de la Sala, devuélvase en forma inmediata el expediente a la Seccional de origen para que proceda conforme a lo aquí dispuesto. CÚMPLASE 9 RORY FORERO, José; “De las Pruebas en Materia Disciplinaria”, ED. Gustavo Ibáñez, ed. Tercera, Bogotá – Colombia, Pág. 25.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA

Magistrado PATIÑO Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

ARLETH JOHANA ZEA GÁLVIS

Abogada Grado 21