CSDJ - F68001110200020120015001ADJUNTA20170215110815-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Catorce (14) de febrero dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 680011102000201200150 01 Aprobado según Acta Nº 13 de la fecha.

I. ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponde respecto del recurso de APELACIÓN promovido por el investigado ABEL ERNESTO LÓPEZ CORREAL, contra la decisión adoptada por el la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, con ponencia del Magistrado Juan Pablo Silva Prada, mediante la cual, se negó la práctica de una prueba dentro del proceso disciplinario que se adelanta en contra del López Correal.

II. HECHOS 1-. La investigación se inició con base en el informe presentado por el Intendente Overlunio Muñoz Salgado, Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal Cimitarra –Santander, a través del cual puso en conocimiento los hechos ocurridos el 13 de enero de 2012, cuando luego de que se practicaran tres allanamientos, el Fiscal Abel Ernesto López Correal, Fiscal Tercero Seccional de Cimitarra, resolvió dejar en libertad a los capturados Álvaro Restrepo Murcia, Beredyn Sierra Quintero, Maritza Sierra Quintero -adolescente-, Henry Jesús y Constain Sierra Quintero, Daniel Aristides Sierra, Luz Marina Quintero Martínez y Rosa Elvira Castillo Jaramillo, pese que en su

poder habían encontrado sustancias alucinógenas, entre otras cosas. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario Apelación Auto Interlocutorio

III. ANTECEDENTES PROCESALES 1-. Mediante auto calendado 17 de febrero de 2012, se ordenó la apertura de investigación contra el Fiscal Seccional de Cimitarra Abel Ernesto López Correal, luego de recaudado material probatorio, con auto del 11 de septiembre de 2013, se declaró cerrada la investigación y el 31 de marzo de 2014 se dictó pliego de cargos contra el investigado, el cual se varió con proveído del 19 de diciembre del mismo año, imputando al funcionario la infracción del deber previsto en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el numeral primero del artículo a 48 de la Ley 734 de 2002 y los artículos 413 y 414 del C.P., 114 numerales 1, 3 y 10, 237 numeral 1, 302 inciso 4 y 313 numeral 2 del C. de P.P..

2. Notificado debidamente el pliego y su variación, con proveído del 15 de mayo de 2015, al paso que se resolvió la nulidad deprecada por el investigado, se resolvió sobre la petición de pruebas elevada por éste, ordenando algunas y negando la práctica de los testimonios de los señores Germán Castañeda, Lucila Sánchez Durán, Hely Guevara Gualdron, Víctor Hugo Morales Solano,

Rodolfo Picón, Juan Carlos Olarte Quiroga y Henry Alberto Becerra Malagón.

IV. DECISIÓN APELADA El 15 de mayo de 2015, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, entre otras decisiones, ordenó la práctica de pruebas solicitadas por el investigado, disponiendo algunas, pero negando específicamente la recepción de los testimonios consignados en item anterior, por considerar que adolecían de sustento serio e idóneo para satisfacer la exigencia de demostrar los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, siendo del resorte del investigado cumplir con la carga argumentativa que defina los anteriores presupuestos –pertinencia, conducencia y utilidad-.

Al ser impugnada la decisión con los recursos de reposición y en subsidio apelación, frente al primero resolvió el a quo mantener la decisión sobre la negativa a declarar la nulidad y negar las pruebas testimoniales reseñadas, concediendo la apelación respecto de dicha negativa y negándola por improcedente respecto de la no declaratoria de nulidad República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario Apelación Auto Interlocutorio

V. APELACIÓN Mediante escrito allegado al proceso el 11 de junio de 2015, el investigado promovió y sustentó el recurso de apelación y respecto de la negativa a ordenar la prueba testimonial de los señores Germán Castañeda, Lucila Sánchez Durán, Hely Guevara Gualdron, Víctor Hugo

Morales Solano, Rodolfo Picón, Juan Carlos Olarte Quiroga y Henry Alberto Becerra Malagón, argumentado que dichos testimonios tienen relación directa con el motivo de investigación, adujo que los doctores Hely Guevara Gualdron y Víctor Hugo Morales, se desempeñaron como Fiscales Seccionales de Cimitarra y adoptaron decisiones dentro del proceso que fue motivo de queja, por su parte la Dra. Lucila Sánchez, continuó, Fiscal Segundo Seccional, tuvo conocimiento de los pormenores del operativo y puede dar fe de que no fue por capricho ni de manera dolosa que se ordenó la libertad de las personas. En suma, sostuvo que todas las personas mencionadas tuvieron incidencia directa en los hechos y conocimiento de los mismos y por tanto a su juicio, tales testimonios resultan conducentes, pertinentes y útiles para la defensa de sus intereses. CONSIDERACIONES Competencia.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007Código Disciplinario del Abogado-. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015,

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Referencia: Funcionario Apelación Auto Interlocutorio mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho

corresponda. De acuerdo con las atribuciones conferidas por los artículos 256.3 de la Constitución Política, y 112.4 de la Ley 270 de 1996, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer el recurso de apelación concedido por la Sala a quo, interpuesto por el disciplinado, contra la providencia proferida el 15 de mayo de 2015, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, entre otras decisiones, ordenó la práctica de pruebas solicitadas por el investigado, disponiendo algunas, pero negando específicamente la recepción de los testimonios consignados en item anterior, por considerar que adolecían de sustento serio e idóneo para satisfacer la exigencia de demostrar los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad. De la Apelación. De otra parte, la Sala Precisa que al tenor del artículo 171 del Código Disciplinario Único, y como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, la competencia del Juez de Segunda Instancia se limita básicamente a los aspectos impugnados, pues se presume que lo que no fue objeto de impugnación no genera inconformidad en el apelante. Consecuente República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario Apelación Auto Interlocutorio con ello el funcionario de segunda instancia solo está facultado para estudiar aquellos puntos que son motivo de disenso, sin que pueda extenderse a aquellos tópicos, que aun

cuando son parte del proveído, no fueron cuestionados por el sujeto recurrente. Caso concreto. Se pronuncia la Sala sobre la apelación interpuesta contra la decisión adoptada el 15 de mayo de 2015, mediante el cual la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander resolvió negar la práctica de los testimonios de Germán Castañeda, Lucila Sánchez Durán, Hely Guevara Gualdron, Víctor Hugo Morales Solano, Rodolfo Picón, Juan Carlos Olarte Quiroga y Henry Alberto Becerra Malagón. De conformidad con el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación procede, entre otras, contra la providencia que “niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos”. Sobre el principio de necesidad de la prueba, la Corte Constitucional ha señalado:1 (…) acatando el principio de la necesidad de la prueba el juez deberá acopiar todos los medios de convicción posibles, para luego [...] tomar la decisión que corresponda reconociendo el mérito probatorio de cada medio en particular, y de todos en conjunto, en la esfera del principio de la unidad de la prueba, conforme al cual: ‘(...) el conjunto probatorio del juicio forma una unidad, y que, como tal, debe ser examinado y apreciado por el juez, para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme’"14. (Negrillas de la Sala). 1 Corte Constitucional Sala Plena, Sentencia C-530/03, expedientes D-4386 y D-4396 (Acumulados),

Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Bogotá, D. C., tres (03) de julio de dos mil tres

(2003). República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario Apelación Auto Interlocutorio Y frente a la facultad de negar pruebas, esa misma Corporación precisó:2 “La negativa a la práctica o valoración de un medio probatorio por un juez dentro del proceso que dirige, puede estar sustentada en la ineficacia de ese medio para cumplir con la finalidad de demostrar los hechos en que se soporta una determinada pretensión, toda vez que constituye un derecho para todas las personas presentar pruebas y controvertir las que se presenten en su contra. La Corte se pronunció en este sentido en la Sentencia T-393 de 1994 y manifestó que ‘..la negativa a la práctica de pruebas sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas (arts. 178 C.P.C. y 250 C.P.P); pero a juicio de esta Corte, la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente, pues debe tenerse presente que el rechazo de una prueba que legalmente sea conducente constituye una violación del derecho de defensa y del debido proceso’”.

Además, no debe soslayarse que la función del juez al decretar pruebas está provista y

amparada por el principio de autonomía, ya que es el operador judicial como director del proceso quien determina las pruebas conducentes y útiles para esclarecer la verdad procesal. Es así como el artículo 132 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único prescribe: “Artículo 132. Petición y rechazo de pruebas. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente”. (Negrillas de la Sala) Respecto de la procedencia, pertinencia y utilidad de la prueba, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión del 11 de septiembre de 2013, dictada dentro del proceso No. 41790, consideró que: 2 Corte Constitucional, Sentencia SU-132 de 2002 reiterara en la T-395 de 24 de mayo de 2010 de la Sala Séptima de Revisión. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario Apelación Auto Interlocutorio “En tal sentido, recuérdese cómo la Corporación ha decantado que la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda

relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario. En ese orden, la parte que formula la postulación probatoria ostenta la ineludible carga procesal de indicar las razones que orientan la solicitud y, específicamente, los motivos de conducencia, pertinencia y utilidad del medio de convicción que imponen su decreto, obligación que comporta otorgar argumentos claros y concretos a efectos de garantizar la adecuada comprensión de la petición y, consecuentemente, el derecho de contradicción de la contraparte, quien al conocer los fundamentos de la petición adquiere elementos de juicio para oponerse a su práctica, si así lo considera”. En nuestro ordenamiento disciplinario, la participación del Juez en la actividad probatoria está referida a la valoración con fundamento en los principios de conducencia, pertinencia y la utilidad de la prueba. En cuanto a la conducencia, ésta tiene relación con la idoneidad legal de la prueba para demostrar determinado hecho, en otras palabras, que el medio de convicción esté permitido por la Ley o si conforme a ello es el apto para demostrar el hecho pretendido, así resulta ser una comparación entre el elemento probatorio y la Ley, a fin de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso con su práctica, amén de ser el adecuado y apropiado para lograr tal pretensión. A su turno, la pertinencia, se refiere a la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los temas objeto de la prueba, en suma, es la relación fáctica entre el hecho a

demostrar y el tema del proceso. Finalmente, la utilidad hace relación al servicio que pueda prestar la prueba dentro del proceso, en tanto el elemento de juicio demandado no lleve al esclarecimiento de los hechos materia de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario Apelación Auto Interlocutorio investigación, el Juez está facultado para rechazarla mediante decisión motivada, por su falta de tino respecto del específico proceso al cual se quiera aportar, de suerte que resulte irrelevante e inútil para el proceso, de modo que la prueba al momento de ser valorada a fin de tomar la decisión devenga en superflua, redundante, o simplemente corroborante de hechos ya satisfactoriamente acreditados.

De conformidad con el artículo 132 de la Codificación Disciplinaria en materia de servidores públicos (Ley 734 de 2002), “Petición y rechazo de pruebas. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.”. Respecto a esta temática, se trae a mención la providencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la radicación No. 10805-99 con ponencia del Magistrado JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO, donde se dijo: ”… Los jueces no están en la obligación de practicar todas las pruebas que

pudieran surgir de la investigación, como tampoco ordenar integralmente las que sean solicitadas, pues ello depende de la conducencia y la pertinencia del medio de convicción, razón por la cual, bien pueden omitirse recaudos probatorios de lo que ya se encuentra demostrado por otras probanzas o, cuando lo pretendido no le reporta beneficio al trámite procesal…” Y la misma Corporación mediante decisión proferida dentro de la radicación 164633-01 con ponencia del mismo Magistrado, indicó: “… El funcionario judicial, conjugando los criterios de economía, celeridad, y racionalidad, está facultado para decretar bien de oficio ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad real. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario Apelación Auto Interlocutorio superfluas, no constituyen menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso…” Consecuente con lo anterior, el decreto de pruebas debe ceñirse a dichos postulados, siendo por consiguiente imperativo la negativa de medios de convicción que carezcan de la aptitud necesaria para demostrar los supuestos de hecho que se pretende probar a través de ellos.

Trasladados los anteriores presupuestos al caso que nos ocupa, desde ya se debe

anticipar que la Sala CONFIRMARA de decisión motivo de disenso, en la medida que el peticionario no demostró la conducencia pertinencia y utilidad de la prueba testimonial solicitada, toda vez que no basta con el hecho de que los declarantes conozcan los hechos, sino que debe demostrar una situación que los vincule con éstos, que hayan percibido de manera directa el acontecer fáctico como presupuesto de procedibilidad y pertinencia. En el presente caso, respecto de los testimonios de los doctores Hely Guevara Gualdron y Víctor Hugo Morales, independientemente de que con posterioridad a los hechos hubiesen conocido del proceso y ordenado el archivo –no aclaró el petente cuál de los dos funcionarios adoptó esta determinación, ni cuándo-, ello per se no indica que su testimonio sobre el hecho concreto de que el Fiscal se apresuró a otorgar la libertad a personas a quienes les había sido encontrado en su poder sustancias prohibidas, evadiendo la participación del juez de control de garantías, pues la participación de los declarantes, sea conducente, en la medida que su aprehensión del asunto fue posterior a los hechos y nada tuvo que ver con estos, luego entonces ninguna utilidad puede aportar su dicho a esta investigación, que tuvo su origen en el hecho concreto de que luego de los allanamientos, el Fiscal investigado otorgó la libertad a todas las personas que fueron capturadas en dicho trámite, sucesos en los cuales ninguna participación tuvieron los fiscales cuya declaración reclama el impugnante. Respecto del testimonio de la Fiscal Lucila Sánchez, el simple hecho de que haya tenido conocimiento del operativo no demuestra que haya conocido los pormenores de

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Referencia: Funcionario Apelación Auto Interlocutorio este, es más, muchas personas debieron tener conocimiento sobre los allanamientos y la puesta en libertad de los capturados, máxime cuando dicho operativo tuvo lugar en un municipio, sin embargo ese simple conocimiento no es razón suficiente para concluir que la referida Fiscal conoció los pormenores de la diligencia y de las razones por las cuales el Fiscal investigado procedió de la forma que lo hizo, es más, el recurrente ni siquiera explicó porque razón o cómo fue que una Fiscal diferente, que al parecer no tuvo participación directa en el operativo ya que nadie hizo referencia a ella dentro de las diligencias, se enteró de los pormenores de este.

El mismo razonamiento procede respecto del testimonio del Dr. Germán Castañeda, pues si bien es posible que pueda dar fe del tratamiento que los agentes del C.T.I. le dieron a alguno de los capturados, de lo que no puede dar fe es de la conducta del Fiscal, máxime cuando, según lo explicó el Intendente Oveluinio Muñoz Salgado, las decisiones del funcionario, referidas a dejar en libertad a todos los capturados se dieron una vez las diligencias fueron entregadas en su despacho, es decir, después de practicados los allanamientos y cuando ya no estaba presente el Defensor Público. Luego entonces tampoco este testimonio supera el test de procedibilidad, pertinencia y utilidad.

En relación con el testimonio de los funcionarios del C.T.I., la situación no es diferente, ni siquiera explica el Fiscal cual fue la razón para que éstos tengan conocimiento del operativo, si participaron en el mismo, es vaga y ambigua la mención que hace sobre dichos funcionarios, quienes tampoco pueden dar fe de las razones por las cuales el Fiscal optó por otorgar la libertad de los capturados, pues dicha decisión se adoptó cuando el operativo ya había finalizado y las diligencias estaban en el despacho del Fiscal. Por último debe señalarse, que el cargo que se imputó al Fiscal nada tuvo que ver con la práctica del operativo, en el cual centra éste toda su atención para tratar de dar visos de procedencia a las declaraciones solicitadas, no, el cargo fincó en el hecho de que el funcionario desconociendo que las conducta de los capturados “era típica a la luz del derecho penal…”, (párrafo 3 fol. 76 del pliego de cargos), otorgó su libertad, situación sobre la cual ningún aporte pueden hacer las personas cuyos testimonios depreca, ya que la decisión de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario Apelación Auto Interlocutorio otorgar la libertad fue posterior a dicho operativo, en el cual no participó ninguna de las personas cuyas declaraciones solicita el investigado, o por lo menos nada dijo éste al respecto.

Acorde con lo expuesto, debe concluir esta instancia que no se estableció el supuesto de hecho que pretende el investigado probar a través de los testimonios, lo que de paso obliga a la conclusión de que no se evidencia la pertinencia, conducencia y utilidad de los testimonios solicitados, debiendo aclararse que los medios de convicción deben estar dirigidos no sólo a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a la aptitud de éstos para demostrar el interés que les asiste dentro del proceso, lo cual en este caso brilla por su ausencia. En consecuencia, se confirmará la decisión motivo de alzada. En mérito de lo expuesto, la Sala dual de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la decisión proferida el 15 de mayo del 2015, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, negó el decreto de algunos de los testimonios solicitadas por el Dr. Abel Ernesto López Correal, en su condición de Fiscal Tercero Seccional de Cimitarra (Santander), por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- Contra la presente decisión no procede recurso alguno. TERCERO. Devolver el expediente al Seccional de origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso; y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala. República de Colombia Rama Judicial

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial