CSDJ - F6800111020002012003210120161115185357-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 680011102000201200321 01 / AC Aprobado según Acta No. 101, de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto del grado jurisdiccional de CONSULTA, la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, a través de la cual resuelve declarar responsable al abogado FREDY OTALORA PACHECO, identificado con cédula de ciudadanía No. 91’424.603 y portador de la Tarjeta Profesional No. 181.256 del Consejo Superior de la Judicatura, por habérsele hallado disciplinariamente responsable de la comisión dolosa de la conductas contenidas en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, agravada conforme al numeral 4 del Literal C) del artículo 45. Ibídem, sancionándolo con un año de suspensión en el ejercicio de la profesión. HECHOS Tuvo origen la presente investigación disciplinaria por la queja presentada por el señor JAIRO SILVA RUEDA, el 13 de marzo de 2012, en contra del doctor FREDY OTALORA PACHECO, por cuanto dentro del proceso Penal No. 201000287, que

cursó en el Juzgado 1º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barrancabermeja, seguido en contra de los señores HODERMAN ENRIQUE FLORES RODRÍGUEZ y ALEJANDRO JOSÉ ALARCÓN MANGA, por el delito de extorsión agravada denunciados por el quejoso, en el cual el disciplinable recibió como indemnización la suma de $5’800.000.00 pesos, los cuales a la fecha no le ha hecho entrega al quejoso. 2 1 Sala integrada por los Magistrados: Antonio Suarez Niño (Ponente) y Rafael Vélez Fernández. 2 Folios 1 a 15 del c.o. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201200321 01 / AC Abogado en Consulta. ~ 2 ~ ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante certificaciones No. 03353-2012, del 10 de abril de 2012, se acreditó la calidad de abogado y que no registra antecedentes disciplinarios, el togado FREDY OTALORA PACHECO, identificados con cédula de ciudadanía No. 91’424.603 y portador de la Tarjeta Profesional No. 181.256 del Consejo Superior de la Judicatura. 3 Mediante Auto del 11 de abril de 2012, decretó la Apertura del Proceso Disciplinario, en el cual se ordena notificar a la disciplinable, notificar al Ministerio Público y fija fecha para la celebración de la

Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN PROVISIONAL Ante las ausencias del disciplinando a las audiencias del 27 de junio, 17 de septiembre y 12 de diciembre de 2012, se le nombró defensor de oficio al doctor ABELARDO RAMÍREZ VALDERRAMA, y en su presencia el 29 de abril de 2013, se decretaron pruebas y comisionó a los Juzgados Penales del Circuito de Barrancabermeja para que el quejoso reafirmara su queja lo cual se realizó. PLIEGO DE CARGOS En la audiencia del 11 de octubre de 2013, el Magistrado Instructor, elevó cargos al disciplinado como presunto infractor del deber consagrado en el numeral 8 del artículo 28, de la ley 1123 de 2007, y por tanto podría estar incurso en las faltas contempladas en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, agravada conforme al numeral 4 del Literal C) del artículo 45. Ibídem, calificada como dolosa, la cual fue sustentada en síntesis, así: Que el disciplinado al no entregar los dineros de propiedad de su cliente, la hacía presuntamente responsable de la conducta que consagra el numeral 8 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, la cual expresa “Artículo 28. Deberes profesionales del abogado. Son deberes del abogado: (…). 8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales.” Con la incursión en el deber descrito por el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, que a la letra dice: “Artículo

35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: (…). 4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo.” Sustenta además que los cargos se sustentan en la queja presentada y las pruebas obrantes en el proceso en el cual está claro que el abogado recibió $5’800.000.00 pesos por parte de los procesados a título de indemnización, con lo que las penas

3 Folio folios 18 del c.o. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201200321 01 / AC Abogado en Consulta. ~ 3 ~ se redujeron de manera sustancial a los investigados, y sin embargo el abogado nunca entregó los dineros recibidos, lo que configura la falta de honradez descrita en la norma transcrita con anterioridad. Adicionalmente en cuanto a la responsabilidad del disciplinable indicó que ésta se calificaba a título de dolo, por cuanto tenía conocimiento pleno de los alcances de las normas aquí imputadas, por cuanto al ser profesional del derecho, por ende conocía el deber y la falta, al no hacer entrega a la mayor brevedad los dineros que eran de su cliente. Indicó que eventualmente también se encontraba incurso en el agravante contemplado en el numeral 4º del literal C) del artículo 45 de la Ley 1123 de 2007, en la medida que el abogado

reconoció haber hecho uso de los dineros, si la autorización de su cliente. AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO En la audiencia de juzgamiento celebrada el 23 de octubre del 2013, se concedió la palabra al disciplinable, quien rindió versión libre y manifestó que el no residía en Barrancabermeja, y por tal razón tuvo que de su propio peculio sufragar los gastos de desplazamiento y viáticos, hecho que conocía el quejoso, y que del dinero recibido descontó esos gastos, además que no le habían reconocido honorarios y también los descontó de esos dinero, sin embargo reconoció que no había definido con su cliente el monto. Luego tomó la palabra el Ministerio Público, quien indicó que el abogado debió descontar el millón de pesos que manifiesta correspondían a viáticos y honorarios y haber devuelto a su cliente el remanente en decir los $4’800.000.00, sin embargo no lo hizo por lo tanto quedaba incurso en la falta imputada y adicionalmente consideró que debía ser objeto de sanción. Luego el disciplinable hizo uso de la palabra como alegato de conclusión indicando que sus honorarios y viáticos no eran de 1 millón de pesos como lo indicaba el Ministerio Público, sino que era mucho más, sin embargo indicó que en esta instancia se podía llegar a un arreglo con su cliente y el reconocería y pagaría lo que acuerden. Luego hizo uso de la palabra el defensor de oficio indicando que dada la voluntad de arreglo que tiene su cliente y que lo esté reconociendo debe ser sancionado de manera benévola, sin que se afecte su reputación y ejercicio profesional.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201200321 01 / AC Abogado en Consulta. ~ 4 ~ La sentencia proferida el 13 de diciembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander4, a través de la cual resuelve declarar responsable al abogado FREDY OTALORA PACHECO, identificado con cédula de ciudadanía No. 91’424.603 y portador de la Tarjeta Profesional No. 181.256 del Consejo Superior de la Judicatura, por habérsele hallado disciplinariamente responsable de la comisión dolosa de la conductas contenidas en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, agravada conforme al numeral 4 del Literal C) del artículo 45. Ibídem, sancionándolo con un año de suspensión en el ejercicio de la profesión; en resumen bajo las siguientes consideraciones principales: La Sala de instancia considero que quedaron demostrados los hechos narrados en la queja, lo que conllevo a la certeza de declarar al disciplinado OTALORA PACHECO, pues, en cuanto a la falta contemplada en el numeral 4o del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, se tiene establecido que el abogado recibió de los señores HODERMAN ENRIQUE FLORES RODRÍGUEZ y ALEJANDRO JOSÉ ALARCÓN MANGA, por el delito de extorsión agravada denunciados por el quejoso, en el

cual de disciplinable recibió como indemnización la suma de $5’800.000.00 pesos, los cuales a la fecha no le ha hecho entrega al quejoso, hecho que denota a todas luces que la falta debe ser endilgada al disciplinable; fue calificada a título de dolo, pues no devolver el dinero a su cliente, hace ver su intención positiva de quedarse con el dinero, este evento no lo exime de responsabilidad, por tal razón debe ser objeto de reproche disciplinario. “(…). Artículo 45. Criterios de graduación de la sanción. Serán considerados como criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, los siguientes: (…). C. Criterios de agravación. (…).4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado. (…).” Así pues también hizo hincapié en la utilización de los recursos recibidos por parte del disciplinado lo que constituye en agravante de su conducta y por tal razón se le atribuye al disciplinable. LA CONSULTA El proceso disciplinario se recibió en esta Sala para decidir el grado jurisdiccional de CONSULTA, de la sentencia sancionatoria proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la 4 Sala integrada por los Magistrados: Antonio Suarez Niño (Ponente) y Rafael Vélez Fernández. República de Colombia Rama Judicial

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Abogado en Consulta. ~ 5 ~ Judicatura del Atlántico, contra el GERARDO MONTES REBOLLEDO, como quiera que ninguno de los sujetos procesales, interpusiera recurso de apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Conforme a las atribuciones conferidas por los artículos 256 numeral 3 de la Carta Política y 112 numeral 4 de la Ley 270 de 1996, en armonía con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123, esta Sala es competente para conocer por vía jurisdiccional de CONSULTA de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander5, a través de la cual resuelve declarar responsable al abogado FREDY OTALORA PACHECO, por habérsele hallado disciplinariamente responsable de la comisión dolosa de la conductas contenidas en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, agravada conforme al numeral 4 del Literal C) del artículo 45. Ibídem, sancionándolo con un año de suspensión en el ejercicio de la profesión. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. 5 Sala integrada por los Magistrados: Antonio Suarez Niño (Ponente) y Rafael Vélez Fernández. República de Colombia Rama Judicial

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Abogado en Consulta. ~ 6 ~ Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Ahora bien, procede esta Corporación a destacar en primer lugar que el control disciplinario que por mandato de la Constitución esta jurisdicción ejerce sobre la conducta profesional de los abogados, tiene como objetivo primordial el cumplimiento efectivo de su principal misión, de defender los intereses de la colectividad y de los particulares, mediante el ejercicio responsable, serio, honesto, cuidadoso y diligente de la profesión. Esa misión se concreta en la observancia de los deberes que atañen al ejercicio de

la abogacía, como garantía de que efectivamente los profesionales del derecho conserven la dignidad y el decoro profesional; colaboren lealmente en la recta y cumplida administración de justicia; observen mesura, seriedad y respeto con los funcionarios y con todas las personas que intervengan en los asuntos de su profesión; obren con absoluta lealtad y honradez con sus clientes y colegas; guarden el secreto profesional, y atiendan con celosa diligencia sus encargos profesionales. En la medida en que esos deberes sean cumplidos, la abogacía colaborará efectivamente en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país y en la realización de la justicia material, cumpliendo así su función social. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201200321 01 / AC Abogado en Consulta. ~ 7 ~ 2.- Caso concreto. El abogado FREDY OTALORA PACHECO, fue llamado a juicio disciplinario y hallado responsable de infringir normas de falta de honradez del abogado, por cuanto, no devolvió los dineros de propiedad de su cliente en suma de $5’800.000.00 de pesos, los cuales había recibido de parte de los señores HODERMAN ENRIQUE FLORES RODRÍGUEZ y ALEJANDRO JOSÉ ALARCÓN MANGA, como indemnización por los daños causados, sin embargo éste no los entregó a su

cliente, luego fueron retenidos por el abogado, sin que hasta la fecha se tenga noticia de su devolución, tampoco que mediante algún medio probatorio, se haya devuelto el dinero de su cliente, pues, en el plénum objeto de estudio, no aparece ningún tipo de justificación que pueda ser creíble para el a quo y corroborada por esta Sala, que pueda atenuar o desvirtuar dicha conducta. Ahora bien, a la luz del material probatorio obrante en la foliatura, procede la Sala a analizar si concurren o no elementos suficientes para derivar responsabilidad disciplinaria por parte de la jurista OTALORA PACHECO, teniendo en cuenta los cargos que le fueran imputados. Veamos: Los cargos que le fueron imputados o por los cuales se halló responsable disciplinariamente a la profesional del derecho, es el consistente en falta la honradez profesional del abogado, descrita en el numeral 4o del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, la cual expresa: Ley 1123 de 2007: "(...). Artículo 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: 4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo. Artículo 45. Criterios de graduación de la sanción. Serán considerados como criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, los siguientes: (…). C. Criterios de agravación. (…).4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado. (...)." (Resaltado fuera de texto).

En cuanto a la falta a la honradez de la profesión al retener los dineros de propiedad de su cliente que le fueron entregados y no hacer la entrega de los mismos, es una conducta que encuadra en el texto normativo descrito, tanto el numeral 4o del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, pues, no es justificable que en su poder reposen los dineros de su cliente los cuales había recibido de parte de

los señores HODERMAN ENRIQUE FLORES RODRÍGUEZ y ALEJANDRO JOSÉ

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201200321 01 / AC Abogado en Consulta. ~ 8 ~ ALARCÓN MANGA, como indemnización por los daños causados a su poderdante y no entregárselo a su cliente a la menor brevedad posible y no existe prueba en el expediente que permita concluir que hayan sido devueltos, lo que hace que encuadre su conducta en la descripción típica, que adecuadamente le atribuyó el a quo, le enrostró en el pliego de cargos y que le confirmo en la sentencia de primera instancia, y que adicionalmente al no encontrar justificación alguna en el dossier, esta colegiatura deberá confirmar. En cuanto a la calificación de la conducta analizada con anterioridad, para esta Superioridad, al retener los dineros de su cliente, de manera deshonesta sin justificación alguna, no es viable darle otro calificativo que doloso, pues, no solo sabía de su comportamiento contrario a la normatividad

que él conocía, por la profesión que ostenta, desdice mucho del perfil profesional del disciplinado y por tanto de la profesión y de la misma administración de justicia, cuando lo que se prueba la intensión dolosa de cometer dicha conducta, por lo que esta colegiatura lo deberá confirmar. También dentro del material recaudado existe prueba en la medida que reconoció el disciplinado que efectivamente no había devuelto el dinero el disciplinado, y que él lo había utilizado, en la convicción de que ese era el pago sus honorarios y viáticos, sin embargo también reconoció no haber acordado con su cliente el valor de los mismos, lo que hace que efectivamente los utilizó, por tal razón queda incurso en el agravante contemplado en el numeral 4 del Literal C) del artículo 45 de la Ley 1123 de 2007, norma que le fue imputada en los cargos y decisión de primera instancia, de manera adecuado y por tanto será confirmada. En consecuencia, está suficientemente probado que incursiono en la falta al deber profesional, por parte del abogado FREDY OTALORA PACHECO, al encontrar, en primer término, demostrada la materialidad de la conducta endilgada, al incursionar en falta a la honradez de la profesión, conducta reprochable y que debe ser objeto de sanción por la jurisdicción disciplinaria, cuando encuentra como es este caso, la vulneración de la norma citada, por parte del litigante y que acertadamente calificó el a quo, razón por la cual será confirmada como en efecto se hará. 3.- Dosimetría de la Sanción. Dentro del amplio margen de discrecionalidad a la autoridad disciplinaria en el

proceso de individualización de la pena, le corresponde al Juez disciplinario valorar la explícita consagración de los deberes del abogado, los intereses jurídicos y particularmente criterios que atienden exigencias de lesividad, impacto República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201200321 01 / AC Abogado en Consulta. ~ 9 ~ particular y general de la conducta, en fin todos aquellos parámetros de proporcionalidad y razonabilidad que a su vez imponen la necesidad de motivación de la dosificación sancionatoria6. Respecto a este tema, en cuanto atañe a la tasación de la sanción que tuvo en cuenta el a quo, con base en los parámetros fijados por el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007, esta Colegiatura encuentra que la impuesta no fue ajustada a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, tanto por la naturaleza como por la modalidad de la conducta del sancionado, como quiera que, según se vio, el abogado FREDY OTALORA PACHECO, ser deshonesto y retener el dinero de su cliente y utilízalo en provecho propio, muestra su conducta deshonesta, realizado a sabiendas y de mala fe por parte del togado, así como, no registra antecedentes disciplinarios, permiten concluir que la sanción atribuida por el a quo, fue razonable a la gravedad de la misma y por esto deberá ser confirmada como en efecto se hará. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, a través de la cual resuelve declarar responsable al abogado FREDY OTALORA PACHECO, por habérsele hallado disciplinariamente responsable de la comisión dolosa de la conductas contenidas en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, agravada conforme al numeral 4 del Literal C) del artículo 45. Ibídem, sancionándolo con un año de suspensión en el ejercicio de la profesión, acorde con lo sustentado en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión al sancionado, advirtiéndole que contra ella no procede recurso alguno.

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C-290-08

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201200321 01 / AC Abogado en Consulta. ~ 10 ~ TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase copia de la misma a la oficina del Registro Nacional de Abogados, con la constancia del acto procesal enunciado, data a partir de la cual la sanción empezará a regir.

CUARTO: Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen para que, en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial