CSDJ - F68001110200020120048802ADJUNTA20170113140545-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., noviembre nueve de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicado No: 680011102000201200488 02 Aprobado en sala Nº. 102 de la misma fecha ASUNTO Corresponde a la Sala pronunciarse frente a la solicitud de nulidad formulada por el defensor del disciplinado Rubén Darío García Meléndez.

HECHOS

1. Esta Corporación en decisión mayoritaria mediante fallo de 21 de agosto de 20141 confirmó la sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de 1 Sala integrada por los Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ,JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, ANGELINO LIZCANO Santander de abril 4 de 2014, la cual impuso al abogado RUBEN DARIO GARCÍA MELENDEZ, la sanción de exclusión de la profesión, como disciplinariamente responsable de incurrir en la falta contenida en el artículo 33 numeral 9 de la ley 1123 de 2007. (C 2ª Inst, fs.8-38)

2. El defensor del disciplinado el 29 de febrero de 2016 solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de calificación mediante la cual el a quo formuló cargos contra el disciplinado (fs.203-210 c.o) Desde ya la Sala debe precisar que el petente en momento alguno dirige la

solicitud de nulidad frente a una indebida notificación de la sentencia; circunstancia la cual justifica que dieciséis meses después de ejecutoriada la sentencia se planteen irregularidades frente a la misma. Precisado lo anterior y a manera de síntesis de la censura formulada, se duele el defensor del investigado que i) en el fallo de segundo grado no se analizó en contexto la totalidad de los elementos de prueba (de manera especial el estado mental del señor GABINO ORDÚZ), lo cual de no haberse presentado hubiese dado una visión diferente a la decisión asumida. ii) Tampoco, agrega el censor, se practicó prueba científico técnica para la demostración del estado mental del señor Ordúz. Por lo anterior consideró el defensor del disciplinado se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de su representado.

ACTUACIÓN PROCESAL

RIVERA, NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO y WILSON RUÍZ

1. Emitida la sentencia por esta Corporación, la Secretaria Judicial de esta Corporación mediante constancia de ejecutoria de 6 de octubre de 2014, precisó que la misma quedó en firme en la fecha de suscripción, (21 de agosto de 2014), de conformidad con el artículo 16 de la Ley 1123 de 2007 y en remisión a los artículos 205 y 206 de la Ley 734 de 2002. (f.39 c. 2ª inst)

2. Para el efecto se remitieron los oficios pertinentes a la Procuraduría General de la Nación, Directora Registro Nacional de Abogados para las anotaciones respectivas de antecedentes disciplinarios del sancionado. A su vez se compulsó Copias a la Fiscalía General de la Nación (fs. 40-41; 44 c.

2ª inst)

3. A través de la oficina 472 de correos se remitió la comunicación de la citada decisión al investigado el día 6 de octubre de 2014 a las cinco direcciones de éste (fs.45 -49 c. 2ª inst); a su vez en la misma fecha se comunicó al defensor del investigado. (fs.50)

4. Surtidas las referidas comunicaciones la sentencia de segundo grado fue comunicada mediante edicto desfijado el 15 de octubre de 2014, sin que dentro del término de ejecutoria se haya recurrido, solicitado adicionar o aclarar la referida decisión (f.51 c. 2ª inst)

5. Mediante oficio 52826 de 31 de octubre de 2014, se remitió al despacho de origen el expediente objeto de decisión (f.53 c. 2ª inst)

6. La Sala jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Santander, mediante auto de 28 de marzo de 2016; remitió la aludida solicitud de nulidad para lo de competencia de esta Sala (fs. 213-215 c.o)

CONSIDERACIONES

1. Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el parágrafo 1° del referido artículo y el numeral 1º del

artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-. Cabe precisar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en

derecho corresponda.

2. De la nulidad La Sala, previo a valorar la viabilidad de pronunciarse frente a las irregularidades de las cuales se duele el defensor del investigado dentro del asunto sometido a decisión, advierte que dado el día en el cual se notificó la sentencia atacada mediante edicto (15 de octubre de 2014) y el momento en el cual se formulan las presuntas irregularidades ( 26 de febrero de 2016), es in dudable la manifiesta improcedencia del incidente de nulidad propuesto en virtud a que tal decisión ha hecho tránsito a la cosa juzgada material, como pasa a señalarse.

Efectivamente, el referente jurisprudencial que ha desarrollado la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia en materia de irregularidades procesales, al cual debe recurrir el Juez Disciplinario en punto de valorar el arraigo legal de la petición - y el que habilita a la postre la posibilidad de examinar el fondo del asunto propuestoexige prima facie a invocar la irregularidad contra una sentencia en tiempo oportuno; de allí que surjan bajo ese sendero jurisprudencial2 principios que gobiernan el análisis y declaratoria de una nulidad, en los cuales encontramos, entre otros, la ejecutoria material de una decisión. En ese orden, cabe recordar que el citado presupuesto objeto de esta decisión parte de la producción de una sentencia de segundo grado. Desde ya la Sala debe recordar que si el petente consideró la existencia de 2 Como ya se pasa a desarrollar nulidades frente a tal decisión sólo está legitimado para atacarla interponiendo los recursos que el mismo ordenamiento jurídico le permite,

pero en tiempo oportuno y siempre y cuando la decisión no haya adquirido ejecutoria material por cuanto llegaríamos al absurdo que las irregularidades en un proceso se puedan alegar en cualquier momento, como extrañamente y en forma pretende el censor; soslayando los términos previstos en el procedimiento previamente establecido; de allí que, de cara al citado principio (ejecutoria material), quien alegue una irregularidad la cual en su sentir vulnere sus derechos fundamentales, debe consultar ex ante si la misma no haya hecho tránsito a la cosa juzgada material principio Superior el cual armoniza el principio de preclusión y lealtad procesal; ello con miras a quien alegue una irregularidad no incurra en maniobras dilatorias, abusos de las vías del derecho3 o en peticiones inoportunas e inconducentes4. En este orden de ideas y en aras de llenar de contenido sustancial el artículo 29 de la Carta Política; de cara a lo anunciado en apartado anterior frente a la línea Jurisprudencial de la Corte Suprema y Corte Constitucional, hay que señalar que solo puede entenderse que una irregularidad genera nulidad de la actuación, cuando su análisis de cara a los principios que la rigen (cosa juzgada y/o ejecutoria material, entre otros), así lo sugieren. Bajo esta premisa debemos recordar que los postulados que orientan la aplicación de ese remedio extremo y excepcional (la nulidad), han sido ampliamente desarrollados y decantados por el procesal penal, los cuales, se aplican al derecho disciplinario por vía de remisión (Artículos 21,143; Ley 734 de 2002

• Artículo 16,98 y 101 Ley 1123 de 2007).

Bajo el anterior marco conceptual y normativo, la Sala con miras a redundar en razones tendientes a ilustrar la manifiesta improcedencia del incidente de 3 Ley 1123 de 2007, artículo 33.2 y 33.8 4 Corte Constitucional T-003 de 2001; C-641 de 2002 nulidad propuesto por la defensa del investigado debe agregar a lo ya señalado, que asociado al citado principio de i) ejecutoria material las referidas Corporaciones, como principios aplicables y sub reglas de interpretación al momento de declarar una nulidad determinaron: ii) especificidad, taxatividad o legalidad5, (iii) trascendencia6 (iv) protección7 (v) convalidación (vi) instrumentalidad de las formas y (vii) residualidad. Aplicable al caso sub examine, la Sala en lo pertinente al asunto sometido a decisión precisa los siguientes: Especificidad, taxatividad o legalidad8 Este principio parte del aforismo que no hay nulidad sin texto legal expreso, ello se traduce en que la nulidad debe señalar la causa legal en la cual se funda exigencia que en el sub lite debe destacarse por cuanto el defensor del disciplinado como presupuestos legales para alegar las nulidades de las cuales se duele, allega el artículo 143 del C.P.P y el artículo 165 y 267 del Código Administrativo, dejando de soslayo, en evidente acto de deslealtad procesal el hecho cierto de estar planteando una nulidad dieciséis meses después de haber cobrado ejecutoria la sentencia notificada el 15 de octubre de 2014, en tanto la nulidad la formuló el 26 de febrero de 2016 (fs.203-210)

En este punto, es necesario aclarar que si bien en el derecho sancionador -a diferencia del derecho civil9 en el cual las nulidades se observan 5 En este principio también encontramos los subprincipios de acreditación y concreción. 6 Corte Constitucional , sentencia T-1055 de 2006 7 Corte Constitucional, sentencia T-003 de 2001 y T-1055 de 2006 8 Corte Constitucional, sentencia C-884 de 2007 9 Código de Procedimiento Civil Artículo 140 y 141 abiertamente fijadas por el legislador-, no es menos cierto que en el derecho sancionador (v.g derecho penal y disciplinario) existen nulidades que no están expresamente señaladas las cuales se nutren de principios contenidos en el texto constitucional ( verbigracia derechos o garantías fundamentales); de allí que, quien formula una irregularidad como en el asunto examinado la debe fundar de cara a los valores señalados (ejecutoria material y/o cosa juzgada). A fin de modular los alcances del postulado en cita, es necesario manifestar que Los principios de especificidad, taxatividad o legalidad, exigen que quien alega una nulidad debe exponer con claridad el motivo legal en el cual funda la presunta irregularidad, aún en los supuestos de las nulidades no expresas o implícitas, las cuales, pese a no estar expresamente señaladas, se reitera, suponen una razón, causa legal o un motivo en la cual se soportan. En otras palabras, extrañamente la defensa del investigado ataca irregularidades de una decisión, sin entrar a señalar cuáles son los motivos para olvidar la ejecutoria material de la decisión la cual la hace inatacable, incluso, dado el

tiempo transcurrido por vía de amparo constitucional. Cabe recordar que la jurisprudencia penal ha asignado un subprincipio, que se deriva de la taxatividad denominado acreditación el cual consiste en alegar la nulidad especificando la causal, planteando los fundamentos fácticos y jurídicos en los que se sustenta la misma10. Asociado a todo lo anterior encontramos el principio de: 10 Véase además de lo señalado: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de enero 24 de 2007, radicación 22.398 M.P. Marina Pulido de Barón Protección11 Este principio parte del presupuesto que quien haya sido causa del acto violatorio o coadyuvado con su comportamiento al acaecimiento del acto irregular, no puede invocar la nulidad12. Bajo la anterior premisa la Corte Constitucional en sentencia T-003 de 200113, frente a este presupuesto de la nulidad señaló: “Uno de los criterios más importantes para determinar en qué casos hay violación del derecho a la defensa, es el llamado principio de protección, en virtud del cual, quien con su comportamiento desleal da lugar a un acto irregular, no puede invocar una violación al debido proceso”. Y agregó, “(…) Según se explicó, el procesado que en forma consciente elude, rehúye o evita su comparecencia ante la justicia y renuncia en forma plena al ejercicio personal de su defensa, delegándola en su totalidad en el apoderado de confianza o en el defensor de oficio, deslegitima su interés de protección y lo transforma en antijurídico, debiendo en esos casos asumir directamente las

consecuencias del proceso”14. (Subrayado fuera de texto). 11 Corte Constitucional, sentencia T-003 de 2001 y T-1055 de 2006 12 Nadie puede alegar su propia torpeza como fuente de derechos “Nemo auditur propiam turpitudinem allegans” 13 M.P. Eduardo Montealegre Lynett 14 Corte Constitucional, T-068 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Así mismo T-654 de 1998. Bajo el anterior sendero jurisprudencial, surge como evidente, que si bien la Sala de cara a los elementos consignados en la solicitud de nulidad no puede arribar a la conclusión que el investigado hubiese incurrido en las irregularidades de las cuales se duele; no es menos cierto que éste devela, de un lado, la desidia e incuria al pretender actualizar un debate que ya feneció, y de otro, un claro acto de deslealtad procesal del defensor quien pretende desconocer las reglas que gobiernan la cosa juzgada material de una decisión que se ha tornado inatacable. Cabe recordar que la Corte Constitucional frente a la incuria de quien pretende revivir etapas procesales ya precluidas, en un caso similar al que nos ocupa, determinó: “El principio de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve tres eventos importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”15.

Por lo anterior surge el principio de convalidación frente a las irregularidades alegadas al interior de un proceso, el cual prevé: Convalidación16 Este concepto surge con el decurso del procedimiento al no reclamarse oportunamente las nulidades procesales. Se sustenta en el principio de 15 Sentencia T396 de 2014 16 Corte Constitucional, sentencia T-425 de 1995 preclusión procesal, es decir que transcurrida una etapa no se puede volver a la anterior. Es importante que el sujeto ante una eventual irregularidad no ejerce oposición dentro de un acto prudencial. El silencio de éste subsana el acto irregular, surgiendo la renuncia tácita a impugnarlo. Frente a la preclusión de las oportunidades para alegar la Corte Constitucional en Auto 029 A del 2002, señaló: “(…) Del deber de colaboración con la justicia se deriva un deber de lealtad. Dicho deber no puede entenderse exclusivamente en el sentido de ser exigido un comportamiento correcto respecto de la contraparte, sino que involucra el deber de actuar con diligencia y asumir conscientemente las cargas procesales; es decir, supone un deber de no generar situaciones dilatorias dentro del proceso. La consecuencia jurídico procesal de dicho deber es la preclusión de las oportunidades para alegar irregularidades. En términos generales, dicha preclusión opera antes de dictarse la sentencia – salvo que el legislador expresamente lo autorice-, pues el fallo se emite una vez ha culminado el debate jurídico. Debe tenerse presente que cada etapa procesal tiene un objetivo, el cual ha de ser preservado, so pena de generar situaciones de inseguridad

jurídica –imposibilidad de culminar los debatesy de dilación”17. De cara a lo anteriormente examinado, para la Sala surge como evidente que la decisión objeto de examen ha cobrado sus efectos a partir de su suscripción, acorde a lo previsto en el artículo 205 y 206 de la Ley 734 de 17 T-506 de 1993 y T-237 de 1995 2002 en armonía con el artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, y su ejecutoria material se verificó tres días hábiles después de la desfijación del edicto de su notificación, es decir, el lunes 20 de octubre de 2014; precisando la Sala que al investigado como a su defensor no le era dable invocar normas ajenas al procedimiento disciplinario para demandar irregularidades dieciséis meses después, frente a una decisión de la cual existió notificación efectiva a partir del 6 de octubre de 2014 (fs.45-50) Las mencionadas razones encuentran sustento en las normas y en el precedente jurisprudencial examinado, son suficientes para rechazar la nulidad invocada por la defensa del investigado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. RECHAZAR LA NULIDAD, solicitada por el señor defensor del disciplinado, por las razones argumentadas en precedencia. SEGUNDO. Por la Secretaría de la Sala, notifíquese la presente decisión. TERCERO. Remítase la actuación a la Sala de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial