CSDJ - F68001110200020120054801ADJUNTA20120709153620-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL QUINTA DE DECISIÓN

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 680011102000201200548 01 Aprobado Según Acta No. 56 de la misma fecha Asunto: impugnación negativa por improcedencia Decisión: modifica para declarar improcedencia ASUNTO Se decide la impugnación interpuesta contra el fallo dictado el 1º de junio de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1 proferido dentro de la acción de tutela instaurada 1 La Sala de tutela de primera instancia estuvo conformada por los Magistrados JUAN PABLO SILVA PRADA y CARMELO TADEO MENDOZA LOZANO (fl.79). por el ciudadano FABIÁN ALBERTO CARRASCAL SERRANO –mediante apoderadocontra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –EJÉRCITO

NACIONAL DE COLOMBIA-, BATALLÓN DE COMBATE TERRESTRE No.

44 “HÉROES DEL RIO DE ISCUANDÉ” DE TAME, DIRECCIÓN DE

PERSONAL DE LA JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO y la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO NACIONAL, mediante la cual se resolvió “negar por improcedente” el recurso de amparo.

ANTECEDENTES El apoderado del actor solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, dignidad, igualdad, mínimo vital, trabajo, seguridad social en salud y protección a las personas en estado de debilidad manifiesta, mismos que consideró lesionados por las autoridades accionadas y para lo cual narró los siguientes hechos: Adujo el proponente de amparo que su patrocinado prestó el servicio militar desde el 24 de noviembre de 2003 hasta el 7 de noviembre de 2005 y posteriormente –el 18 de marzo de 2006se vinculó como alumno soldado profesional hasta el 30 de abril de la misma anualidad “al día siguiente (1º de mayo de 2006) ingresó como soldado profesional, perteneciendo al Batallón de Combate Terrestre No. 44 “HEROES DEL RIO INSUANDÉ” vinculación que se extendió hasta el día 25 de abril de 2012, fecha en que se produjo su desacuartelamiento”. Manifestó que al ingreso del militar, le fueron practicados exámenes médicos a efecto de determinar su pre-sanidad, mismos en los cuales se determinó “las buenas condiciones de salud…que a la postre determinó su ingreso a las filas como soldado profesional” y estando al servicio de las Fuerzas Militares –el 30 de junio de 2009en desarrollo de misión táctica “fueron sorprendidos por narcoterroristas del décimo frente de la ONT FARC…quienes al utilizar artefactos explosivos” causaron lesiones al tutelante “quien fue afectado por la onda explosiva, sufriendo serias lesiones en la columna”, razón por la cual

se realizó Junta Médica laboral donde se determinó una incapacidad laboral del 44.70%, decisión que fue impugnada y el Tribunal “con acta No. 2068 del 14 de marzo de 2012 determinó RATIFICAR los resultados” y como “consecuencia directa de la pérdida de la capacidad laboral…fue desvinculado del servicio activo a partir del día 25 de abril de 2012”. Frente a esta situación, precisó que “existe un nexo causal entre la disminución de la capacidad laboral y la desvinculación de la institución” y las accionadas desconocieron que “después de haberse recuperado [el actor] de las lesiones y mientras se surtió toda la etapa de conciliación por parte de las instancias correspondientes desarrolló” otras tareas –las cuales relacionó- mismas que fueron realizadas “sin que su discapacidad le representara obstáculo alguno” e igualmente no atendieron que “mi poderdante tiene formación académica como bachiller, además de tener un buen dominio de manejo de sistemas (computadores) y además de socorrista de combate, rescate vertical, no obstante lo cual “se prescindió de sus servicios sin consideración alguna”. Precisó que como consecuencia del retiro, se ha “frustrado seriamente su proyecto de vida, porque en su estado de discapacidad difícilmente encontrará una posibilidad de trabajo que dignifique su existencia y del cual pueda obtener el mínimo vital para su congrua subsistencia, el de su compañera permanente, el de su señora madre y la de su hermano” y agregó que “al ser desvinculado de la institución, inmediatamente le suspendieron los servicios médicos a él y a su núcleo familiar, muy a pesar de las

necesidades médicas requeridas con ocasión de su estado de salud y el de su señora madre quedando completamente desprotegidos”, circunstancias que han sumergido al peticionario “en una profunda aflicción y desesperanza al sentir que la institución a la que entregó todo de sí, le abandone a su suerte sin ninguna consideración, amén que en el trámite surtido nunca se le ofreció ninguna alternativa de inducción a la vida civil”. Con fundamento en lo anotado, solicitó “se ordene a la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO DE COLOMBIA que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia REINTEGRE O REINCORPORE AL SERVICIO ACTIVO COMO SOLDADO PROFESIONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA” al actor disponiendo para el efecto “REUBICACIÓN LABORAL de conformidad con su grado de escolaridad, habilidades y destrezas, sin solución de continuidad y se paguen salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir desde la fecha de la desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro o reincorporación”. ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES El a quo -por auto del 17 de mayo de 2012- (fl.53) avocó conocimiento del recurso tutelar y dispuso la notificación de las entidades accionadas. En cumplimiento de las anteriores determinaciones concurrió la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional (fl.63) y solicitó su desvinculación del trámite tutelar, toda vez que su competencia “se circunscribe al reconocimiento y orden de pago de las prestaciones sociales de carácter unitario, causadas por el deceso, retiro o lesión del personal

activo al servicio de la fuerza” y de cara a las pretensiones incoadas -por el actorno le asiste responsabilidad alguna. Vale anotar que ninguna de las otras convocadas compareció al trámite tutelar antes de dictarse la sentencia de primera instancia. FALLO IMPUGNADO El a quo por sentencia del 1º de junio de 2012 (fl.72), decidió “NEGAR POR IMPROCEDENTE” (fl.79) la acción de tutela y para arribar a la citada resolutiva, consideró –previa referencia a jurisprudencia constitucional sobre el carácter residual del recurso de amparo e identificar las aspiraciones constitucionalesque “la pretensión de quien acciona, es algo que corresponde, en principio a la jurisdicción contencioso administrativa, pues para que adquiera competencia el juez de tutela debe demostrarse que en el caso concreto están de por medio derechos fundamentales y que el indicado medio judicial, vistas las circunstancias específicas, no goza de la necesaria idoneidad para obtener el amparo”. Puntualizó que el reintegro al cargo, no puede ser invocado por medio de la acción de tutela, más cuando no se observa la existencia de un perjuicio irremediable “en consecuencia no procede la acción de tutela con el fin de obtener que se proceda al reintegro inmediato a las labores que venía desempeñando, así como el pago de las acreencias que reclama el actor”. IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugnó la decisión de instancia (fl.101) para lo cual alegó que la Sala de instancia no tuvo en cuenta la indefensión en la cual se

encuentra el actor e igualmente desconoció que “precisamente fue la pérdida de capacidad laboral sufrida en servicio activo que lo desvincularon de la institución, generándose una flagrante vulneración a su mínimo vital y móvil y su derecho al trabajo, quedando sin ninguna fuente de ingreso para el y su familia” y omitieron valorar que la desvinculación de las Fuerzas Militares implicó el no poder acceder a los servicios de salud encontrándose desprotegido todo su núcleo familiar. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000 y el literal e) del artículo 26 del Acuerdo 75 del 28 de julio de 2011, la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación incoada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen. En efecto y de cara a las pretensiones esbozadas por el apoderado del actor -tal como lo ha sostenido esta Corporación en el precedente dictado por su Sala Plenaimperativo es afirmar que entendida la acción de tutela como un mecanismo judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales, la misma fue concebida como un procedimiento residual y subsidiario, procedente siempre y cuando el peticionario no disponga de otros medios de defensa judicial, pues en tal eventualidad debe someter el debate jurídico a

los procedimientos judiciales ordinarios, respetando así la seguridad jurídica y la independencia de la administración de justicia, evitando con ello que los jueces constitucionales invadan ámbitos de competencia preestablecidos acatando de esa manera el principio de legalidad que estructura el Estado de Derecho. De otra parte -excepcionalmentees procedente el recurso de amparo cuando existen otros medios de defensa judiciales y es en la eventualidad de configurarse un perjuicio irremediable, evento -en el cualel juez constitucional desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo, para así garantizar la protección de los derechos fundamentales que son el soporte esencial de la filosofía que orienta al Estado Social de Derecho. En efecto de cara lo alegado en esta oportunidad y conforme a las posiciones conceptuales derivadas de la jurisprudencia constitucional, no puede considerarse que la pérdida del empleo configure –per seun perjuicio irremediable, posición que debe ser analizada a la luz de lo dispuesto en la sentencia T-1159/05 donde la Corte Constitucional estableció que “el mero hecho de quedar sin empleo no generaba un perjuicio irremediable”. En otras palabras, la circunstancia de ser desvinculado del empleo, no ostenta la entidad suficiente para configurar la existencia de perjuicio irremediable y en consecuencia soportar la procedencia –excepcionalde la acción de tutela, más cuando la entidad accionada expresó los motivos por los cuales efectuaba el retiro del actor, por ello si el petente ataca la legalidad

de la orden administrativa de personal No. 1272 del 25 de abril de 2012 debe acudir a los medios de defensa judiciales establecidos para el efecto, toda vez que –conforme a la jurisprudencia constitucional- “el hecho de quedar sin empleo no genera un perjuicio irremediable” y bajo tal presupuesto no puede el juez constitucional desplazar la órbita de competencia de los jueces contenciosos administrativos y entrar a valorar la validez de las razones fáctico/jurídicas expuestas por la entidad accionada en el acto administrativo atrás referido. En este orden de ideas, no se tiene constancia que el actor haya adelantó las acciones judiciales respectivas contra el acto administrativo atacado en sede tutelar con el cual fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, situación que no lo habilita para intentar con el presente mecanismo constitucional de protección, suplantar las instancias procesales a las que debe acudir para debatir lo pretendido en esta oportunidad, sumado a que – se reiterano existe prueba que demuestre la ocurrencia de perjuicio irremediable, pues el simple hecho de afirmar la lesión al derecho al trabajo no puede valorarse como un argumento que avale tal situación. En efecto de cara a la situación fáctica y jurídica presentada con el recurso de amparo, es procedente recordar las exigencias establecidas por la Corte Constitucional sobre este punto, contenidos en la sentencia T-255/07, que en su tenor literal expresan: “3.2. A partir del inciso tercero del artículo 86 de la Carta Política la jurisprudencia ha explicado que la acción de tutela no constituye un medio

alternativo que pueda ser empleado de manera indiscriminada por el accionante, como tampoco un mecanismo que pueda servir para reemplazar las demás acciones judiciales, pues dar vía a hipótesis como éstas significaría desconocer la estructura jurisdiccional del Estado, las competencias asignadas a cada uno de sus órganos y las reglas propias de cada uno de los procesos regulados mediante los códigos de las distintas especialidades. 3.3. Desde los primeros pronunciamientos la Corte Constitucional advirtió que esta acción se caracteriza por su naturaleza subsidiaria e inmediata. Estas dos características han sido ampliamente explicadas por la Corporación de la siguiente manera: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituída como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.2 Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las

existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable entendido éste último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991). 2 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992). Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto

no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalececon la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo , ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.3 (Subrayas no originales). (…) 3.7. Atendiendo a la naturaleza excepcional y subsidiaria de la acción de tutela, no está constitucionalmente permitido utilizar este mecanismo para controvertir decisiones administrativas respecto de las cuales el interesado no ejerció en tiempo las acciones judiciales respectivas, pues el instrumento previsto en el artículo 86 de la Carta Política no representa un medio para que las partes de un proceso ordinario puedan revivir términos precluidos, como tampoco es dable ejercer esta acción para someter nuevamente ante la administración situaciones respecto de las cuales se ha agotado legalmente el trámite propio de la vía gubernativa, más aún cuando por negligencia del interesado ha transcurrido un periodo tan extenso que haría improcedente el trámite de la demanda de amparo por desconocimiento del principio de inmediatez.

(…) 3.9. El carácter excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos se ve reforzado con los condicionamientos establecidos cuando el accionante 3 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. solicita el amparo como mecanismo transitorio, pues en este caso deberá demostrar que afronta el riesgo cierto de sufrir un perjuicio irremediable, situación que además debe ser inminente y no susceptible de ser evitada con los medios judiciales ordinarios. En este orden de ideas, resulta contrario a la naturaleza de la acción de tutela reclamar contra actos de la administración, argumentando perjuicios derivados de la incuria propia de quien dejó vencer los términos judiciales, no ejerció las acciones ordinarias en tiempo y considera que el mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 de la Carta Política, podría serle útil para eludir el cumplimiento de obligaciones exigibles por la administración. A la anterior postura doctrinal se suma la regla jurisprudencial, según la cual el recurso de amparo no es procedente para solicitar el reintegro a la institución de la cual fue desvinculado el actor, pues tal pretensión deben ser atendida a través de los medios de defensa judiciales ordinarios como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia T-011/08 donde precisó: “3. Improcedencia de la acción de tutela con el fin de solicitar el reintegro laboral. La Corte Constitucional, a través de sus distintas salas de revisión de tutelas, ha sostenido de manera reiterada que la acción de tutela no es el mecanismo

idóneo para solicitar el reintegro laboral, independientemente de cual hubiese sido la causa por medio de la cual se dio la terminación de la vinculación. Es necesario recordar, como reiteradamente lo ha hecho esta Corporación, que en los eventos en los que se pretenda el reintegro laboral, se cuenta con otros mecanismos ordinarios frente a la jurisdicción laboral o contencioso administrativa, dependiendo el caso, que permiten solicitar al juez la aplicación de las reglas de derecho con el fin de solucionar sus controversias. En conclusión, el carácter subsidiario de la acción de tutela impide al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la jurisdicción ordinaria y, sólo en los casos en los que sea necesario dar protección constitucional a ciertos sujetos que directamente establece la Carta Fundamental, el juez de tutela podrá entrar a conocerlos. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho lo siguiente: “La tutela no está llamada a prosperar por cuanto no se aprecia vulneración presente de los derechos de la accionante, ni sus circunstancias corresponden a los presupuestos que la jurisprudencia ha fijado para el reintegro de manera excepcional. Como innumerables veces lo ha dejado sentado la jurisprudencia de esta Corporación, la acción de tutela corresponde a una acción residual y subsidiaria, que no está llamada a proceder como mecanismo alterno o sustituto de las vías legales de protección de los derechos". En efecto, en el presente caso –según la información que reposa en el plenariose tiene que el actor no ha acudido a las instancias judiciales ordinarias para debatir el problema jurídico presentado en la presente acción

de tutela y aspira que mediante el ejercicio del recurso de amparo, se le permita pretermitir la totalidad del sistema jurídico de competencias establecido para la atención de sus peticiones ius fundamentales, con lo cual desconoce el carácter subsidiario y residual del mecanismo constitucional de amparo, pues ante tal circunstancia el juez constitucional no se encuentra habilitado para entrar a considerar el marco normativo que debe aplicarse en la valoración de la legalidad del acto administrativo censurado y menos realizar estimaciones sobre la validez de las razones por las cuales fue desvinculado el petente de la institución demandada, ya que dicha competencia se encuentra reservada al juez ordinario y en el mismo puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo ante la abierta –a su juicioilegalidad del mismo, facultad que se encuentra reservada a la jurisdicción contencioso administrativo conforme lo dispone el artículo 238 de la Constitución Política. En conclusión y desde un punto de vista conceptual, no se puede permitir que por medio de la acción de tutela se suplanten los procedimientos establecidos para el debate de las pretensiones alegadas por el peticionario, ya que su actuar debe estar dirigido a presentar razones de disenso -frente al acto administrativo que lo retiró de la entidad accionadaante la jurisdicción correspondiente, pues no puede el juez de tutela asumir órbitas de competencia determinadas para dichas instancias judiciales realizando juicios de legalidad y mucho menos entrar a determinar cual es el marco normativo que debe aplicarse para la desvinculación, pues dicho ataque no puede ser asumido por el fallador de tutela toda vez que dicha competencia

funcional se encuentra reservada a otra tipología de jueces. Es por lo anotado que se estima obligatorio ante lo decidido por la primera instancia MODIFICAR lo resuelto para en lugar de “negar por improcedente” simplemente DECLARAR IMPROCEDENTE el recurso de amparo, conforme a los razonamientos expuestos en procedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR la decisión impugnada que declaró “negó por improcedente” para simplemente declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela adelantada por FABIÁN ALBERTO CARRASCAL SERRANO, conforme a los razonamientos consignados en esta providencia.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado