CSDJ - F68001110200020120056201ADJUNTA20120712161717-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 680011102000201200562 01 / 2326T Aprobado según Acta N° 073 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Dual de Decisión N° 1, Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, conformada por los Magistrados doctores JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO y JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, el 31 de mayo de la anualidad que avanza, mediante el cual resolvió NEGAR la tutela de los derechos fundamentales invocados por la accionante, señora AMPARO FLÓREZ BASTO, dentro de la acción de tutela por ella incoada en contra del MINISTERIO

DE DEFENSA NACIONAL, COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS

MILITARES, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO,

DISTRITO MILITAR 32 DE BUCARAMANGA, QUINTA BRIGADA DEL

EJÉRCITO NACIONAL EN BUCARAMANGA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La actora instauró la presente acción de tutela, aduciendo la vulneración de los

derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la educación y a cargos públicos, al trabajo y al mínimo vital de su núcleo familiar, con sustento en los hechos que se resumen a continuación: 1 Sala integrada por los Magistrados Rodrigo A. Fernández D. (Ponente) y Juan Pablo Silva Prada. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201200562 01 / 2326T Sala Dual de Decisión N° 1 1.- Expuso que es madre soltera, cabeza de familia, vive con su hijo JOHN ALEXÁNDER RODRÍGUEZ FLÓREZ y es empleada en una fábrica y venta de calzado, percibiendo un salario mínimo legal vigente, con lo cual paga un arriendo de $375.000.oo mensuales y los servicios públicos domiciliarios. Su hijo estudia el I Semestre de Tecnología Electromecánica en las Unidades Tecnológicas de Bucaramanga. Agregó que el padre biológico del adolescente no responde por él, pese a existir procesos judiciales por alimentos. 2.- Explicó que el joven JHON ALEXANDER es hijo único, por lo cual está exonerado de prestar el servicio militar obligatorio, y culminó su bachillerato en el Colegio Generación Futuro de Colombia, de Girón (S). Informó que el Ejército les hizo la liquidación de la Libreta Militar, el 22 de marzo del presente año, por un valor de CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL PESOS ($ 425.000.oo), pero no le

imprimieron el recibo porque no había sistema. Posteriormente –diceel 15 de mayo hogaño, le entregaron una nueva liquidación por CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL PESOS ($ 437.000.oo), aduciendo que había una nueva ley que incrementaba el valor en un “100%” (sic), suma ésta que está afectando seriamente el mínimo vital de su núcleo familiar. 3.- Refirió que no se le ha notificado ningún acto administrativo, pero los mencionados valores se los proporcionó directamente el Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento del Distrito N° 32, con sede en Bucaramanga. Agregó que su vivienda está ubicada en estrato 3. 4.- Concluyó manifestado que instaura la presente tutela “como mecanismo transitorio para evitar se nos cause un perjuicio jus irremediable, ya que dicho trámite dilatorio y costoso de la liquidación de la Libreta Militar de mi hijo, JHON ALEXÁNDER RODRÍGUEZ FLÓREZ, atenta contra nuestro derechos fundamentales enunciados en el acápite de presentación de la presente acción de tutela.”. (Sic para lo trascrito). Solicitó, en concreto, la protección de los derechos fundamentales ya mencionados, y en consecuencia, se ordene a las accionadas que expidan la documentación que acredite la definición de la situación militar del joven JHON República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201200562 01 / 2326T

Sala Dual de Decisión N° 1 ALEXÁNDER RODRÍGUEZ FLÓREZ “exonerándolo de cualquier multa que se le haya impuesto en el trámite de su libreta militar y se le exonere del pago de la cuota de compensación militar por ser hijo único y la Suscrita ostentar la calidad de madre soltera y mujer cabeza de familia y proteger de esta manera el mínimo vital del núcleo familiar.”. (Sic para lo trascrito, fls. 1 – 3). Allegó como anexos los siguientes documentos: (i) Acta de declaración juramentada sobre la dependencia económica del joven JHON ALEXÁNDER RODRÍGUEZ FLÓREZ respecto de la accionante; (ii) Contrato de arrendamiento de vivienda urbana suscrito por la señora AMPARO FLÓREZ BASTO; y (iii) Copia de un recibo de pago de servicios públicos (fls. 4 – 6). Mediante auto calendado el 23 de mayo de 2012, el Magistrado Ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenando la notificación a todas las autoridades accionadas y decretando la práctica de algunas pruebas (fls. 10 – 11). Posteriormente, en diligencia llevada a cabo el 29 de mayo hogaño, se recibió declaración de la accionante, donde reiteró lo expuesto en el escrito de tutela. (fls. 25 – 27).

INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA

El Mayor ALEXÁNDER BONILLA RODRÍGUEZ, Comandante del Distrito

Militar Nº 32, se pronunció sobre la acción de amparo, pidiendo, en primer lugar, que la tutela sea rechazada, puesto que el joven JOHN ALEXÁNDER RODRÍGUEZ FLÓREZ no es menor de edad y puede acudir directamente a reclamar la protección de sus derechos fundamentales. Explicó las normas legales y los procedimientos que se siguen respecto del trámite de definición de la situación militar y agregó que, “el joven JHON ALEXÁNDER RODRÍGUEZ FLÓREZ cumplió con su obligación constitucional de presentarse ante las autoridades de reclutamiento, por lo tanto quedó clasificado al ser República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201200562 01 / 2326T Sala Dual de Decisión N° 1 declarado NO APTO, por ende procedió a llevar a cabo la liquidación de la cuota de compensación militar.”. Explicó el procedimiento utilizado para liquidar la cuota de compensación militar del mencionado joven, conforme a la normatividad aplicable y concluyó insistiendo en que se niegue el amparo reclamado. (fls. 28 – 33). Al trámite tutelar se incorporó copia del recibo de la cuota de compensación militar del joven JOHN ALEXÁNDER RODRÍGUEZ FLÓREZ, con sus correspondientes anexos. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Santander, profirió el fallo objeto de impugnación el 31 de mayo del cursante año, mediante el cual decidió NEGAR la tutela instaurada por la ciudadana AMPARO

FLÓREZ BASTO en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL,

COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO, DISTRITO MILITAR 32 DE

BUCARAMANGA, QUINTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL EN

BUCARAMANGA.

En primer lugar, destacó el Seccional de instancia que aspectos atinentes a la obligatoriedad del servicio militar, al pago de la cuota de compensación militar para quienes no ingresan a las filas y a las causales de exoneración del pago de dicha cuota. Seguidamente, se refirió al caso concreto planteado por la accionante, enfatizando en que conforme a la Ley 1184 de 2012, sólo son causales exonerativas de la aludida cuota, el que se trate de jóvenes en condiciones físicas, psíquicas o neurosensoriales graves e inmejorables, de beneficiarios del SISBEN en los niveles 1, 2 ó 3, de jóvenes que pertenezcan a comunidades indígenas residentes en el territorio nacional o que se trate de un soldado desacuartelado. República de Colombia Rama Judicial

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Sala Dual de Decisión N° 1 Concluyó que en el caso del hijo de la accionante, no se cumplía ninguna de las causales para exonerarlo del pago de la mencionada cuota, señalando que “el tener que asumir una ínfima cuota de $437.000 como contraprestación por la exoneración de su hijo del deber de prestar el servicio militar obligatorio y permitirle el Estado permanecer al lado de su madre, cabeza de familia, brindándole ese apoyo moral, a criterio de esta Corporación, no la desestabiliza económicamente al punto de afectar de manera grave e irremediable su mínimo vital, menos aun cuando ella misma acepta que podría pagar la cuota si fuera mínima.”. Resaltó, por otra parte, que la accionante tiene a su alcance la vía gubernativa para controvertir el valor de la cuota que le fuera impuesta (fls. 56 – 73). LA IMPUGNACIÓN El anterior fallo fue impugnado por la accionante solicitando la revocatoria de la decisión de primera grado y, consecuentemente, se acceda a las pretensiones, conforme fueron vertidas en el escrito inicial de tutela. Expuso que no se encuentra en el SISBEN por estar laborando en un empleo humilde con un salario mínimo, pero que es cabeza de familia, conforme lo anotó en el escrito de tutela, y que su núcleo familiar está compuesto por ella y su hijo, “excluyendo de éste núcleo familiar a mi hermano JUAN CARLOS FLÓREZ BASTO, quien vive en nuestra misma vivienda, pero en calidad de inquilino y lo que él cancela por concepto de canon de arrendamiento, se utiliza para el pago de

los servicios públicos de la misma vivienda.”. Agregó que su hermano también tiene su familia, conformada por su esposa y una hija menor; y que si bien su consanguíneo le colabora a su hijo con los estudios, dicha ayuda es esporádica. Reiteró que sus ingresos no son suficientes para el cubrimiento de todos los gastos familiares, discrepando de lo expuesto en el fallo impugnado, puesto que sí se le está afectando el mínimo vital con el monto de la cuota de compensación República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201200562 01 / 2326T Sala Dual de Decisión N° 1 militar. Adujo que su hijo requiere la libreta para poder acceder a un trabajo digno, que le permita colaborarle con los gastos y manutención del hogar. (fls. 86 – 87).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; el Decreto 1382 de 2000, la Ley 1474 de 2011 y los capítulos IV y V, del Título I, del Acuerdo N° 075 del 28 de julio de 2011, mediante el cual se modifica y adopta el Reglamento de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, esta Sala Dual

de Decisión N° 1, conformada por los Magistrados doctores JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO y JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. 2.- Legitimación de la accionante para interponer la presente acción de amparo. Antes de entrar en el análisis del asunto que ocupa la atención de esta Sala Dual, es necesario precisar si la peticionaria se encuentra legitimada para interponer la presente acción de tutela, teniendo en cuenta que, conforme lo planteó en su intervención ante el juez de primera instancia la autoridad accionada, la pretensión de amparo está encaminada a obtener una disminución en la cuota de compensación militar del hijo de la actora, joven JOHN ALEXÁNDER RODRÍGUEZ FLÓREZ, quien es mayor de edad. Sobre este aspecto, debe anotarse que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre este tema específico, si bien es cierto que quien debe definir su situación militar es el hijo de la accionante, quien es mayor de edad y no presenta ningún tipo de impedimento para interponer la acción por su propia cuenta, lo cual haría improcedente la agencia oficiosa; no menos cierto es que la base gravable de la cuota de compensación militar se encuentra constituida por el República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201200562 01 / 2326T

Sala Dual de Decisión N° 1

total de los ingresos mensuales y el patrimonio líquido del núcleo familiar del interesado o de la persona de quien éste dependa económicamente. Para el caso sub análisis, de la narración de los hechos de la demanda se observa que la accionante dice ser la única proveedora económica de su núcleo familiar, constituido por ella y su hijo JHON ALEXÁNDER, lo cual hace indiscutible que es la actora quien debe asumir el pago de la cuota de compensación militar, circunstancia que puede ver afectados sus derechos fundamentales. Así las cosas, encuentra la Sala que la señora AMPARO FLÓREZ BASTO se encuentra legitimada por activa para interponer la presente acción, y procede a estudiar el tema, comenzando por el test de procedibilidad de la acción de amparo. 3.- Test de procedibilidad de la tutela. En primer lugar, en relación con el caso concreto sometido a estudio de esta Sala Dual de Decisión N°1, encontramos que la actora interpuso la acción de tutela haciendo alusión a su interposición como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual hace consistir en la afectación que sufriría su mínimo vital y el de su hijo, con la cuota de compensación militar que se le ha fijado, para lo cual aporta constancias sobre su situación socioeconómica, aunque también informa que no se encuentra en el SISBEN porque su condición de empleada le significa estar en el sistema de seguridad social en condición de aportante. Es este, por tanto, en primer tema que habrá de analizarse, como quiera que el A Quo, aunque denegó el amparo deprecado, concluyó señalando que la actora

dispone de otro mecanismo de defensa, consistente en agotar la vía gubernativa mediante la interposición del recurso de reposición contra el acto de liquidación de la susodicha cuota de compensación militar. Pues bien, ha sido la misma Corte Constitucional la que en reiteradas oportunidades ha venido sosteniendo que cuando la presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales se materializa en la expedición de un República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201200562 01 / 2326T Sala Dual de Decisión N° 1 acto administrativo, éste tiene, en principio, un mecanismo de defensa judicial ordinario idóneo para discutir la legalidad, que lo es la acción contencioso administrativa –previo agotamiento de la vía gubernativaaunque también ha sostenido que esta última exigencia no es requisito para acudir ante el juez de los derechos fundamentales. Sin embargo, ha sido enfática en resaltar que, al existir incluso la posibilidad de solicitar y obtener la medida cautelar de la suspensión provisional de los actos administrativos en esa sede jurisdiccional, la acción de amparo resulta improcedente cuando con ella se trata de cuestionar la legalidad de los actos administrativos, pues no puede olvidarse que la acción de tutela sólo procede como mecanismo excepcional y transitorio, cuando el otro medio de defensa judicial se evidencia como ineficaz. En efecto, tiene dicho nuestra máxima guardiana de la Constitución lo siguiente: “En virtud del predicable orden subsidiario y residual de la tutela, la misma

sólo procede (i) cuando no existe ninguna otra acción judicial por la que se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un derecho fundamental; (ii) cuando existiendo otras acciones, éstas no resultan eficaces o idóneas para la protección de tales derechos; (iii) cuando aún existiendo acciones ordinarias, resulta imprescindible la intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable.2 En consonancia con lo anterior, de manera reiterativa la Corte ha indicado, por regla general, la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados como consecuencia de la expedición de un acto administrativo, por cuanto la acción indicada se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, como excepción a esta regla, la acción de tutela deviene en procedente cuando se utilice de manera transitoria, ante la existencia de un perjuicio irremediable. 2 Sentencia T-434 del 7 de mayo de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. (Nota original). República de Colombia Rama Judicial

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Sala Dual de Decisión N° 1 Al respecto, el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas condiciones especiales que harían procedente el amparo transitorio, como

son (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental; (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.”3. A este respecto, encuentra la Sala que, atendiendo a los anexos del escrito inicial de la acción de amparo, entre ellos, la declaración juramentada sobre la dependencia económica del joven JHON ALEXÁNDER RODRÍGUEZ FLÓREZ respecto de la accionante, el contrato de arrendamiento de vivienda urbana suscrito por la señora AMPARO FLÓREZ BASTO y el recibo de pago de servicios públicos, aunados a los demás medios de convicción, tales como el certificado de ingresos y retenciones de la actora (fl. 45), su certificado laboral que da cuenta de una remuneración mensual de $566.700.oo, como Secretaria de la empresa del señor Luis ALBERTO GÓMEZ GONZÁLEZ (fl. 46) y la certificación expedida por contadora pública sobre la dependencia económica del joven Rodríguez Flórez, es evidente que no se trata de una persona en condiciones de absoluta debilidad que supongan con el pago de la susodicha cuota un grave menoscabo de su mínimo vital y el de su hijo, que si bien se encuentra adelantando estudios

universitarios, es mayor de edad (ver fls. 37 y 39). Adicionalmente, no puede pasar desapercibido el hecho de que, según informó la propia actora en su declaración durante el trámite tutelar, y lo reiteró en el escrito de impugnación, con ella convive un hermano en condición de “inquilino”, que contribuye al pago de los servicios públicos y ocasionalmente colabora con los gastos del joven John Alexánder, lo cual conlleva a que el valor estipulado para la cuota de compensación militar, por sí sólo, no pueda pregonarse como causante de un perjuicio grave e irremediable que autorice al juez constitucional a estudiar 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-722 de 2010, Exp. T2.660.494, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 13 de septiembre de 2010. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201200562 01 / 2326T Sala Dual de Decisión N° 1 de fondo el tema planteado, el cual no es otro que la discusión sobre la legalidad del acto administrativo denominado “LIQUIDACIÓN CUOTA DE COMPENSACIÓN MILITAR” en relación con el hijo de la accionante, y que data del 17 de mayo de 2012 (no del 15, como lo indica la accionante en su escrito inicial), acto administrativo frente al cual –por demásningún reparo ha planteado la afectada

ante la autoridad que lo produjo y, menos, ante el juez natural de esa clase de actos. Consecuentemente, al no superarse el test de procedibilidad de la acción de amparo, dicha circunstancia releva a la Sala de adentrarse en el fondo del asunto para verificar si se presentó o no la vulneración a los derechos fundamentales invocados. Así las cosas, no cabe duda que la presente acción constitucional deviene improcedente, debiendo, entonces, modificarse el fallo impugnado, en cuanto decidió NEGAR la acción de amparo, para, en su lugar, declarar su improcedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual de Decisión N° 1, Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, conformada por los Magistrados doctores JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO y JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO.- MODIFICAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, el 31 de mayo de la anualidad que avanza, mediante el cual resolvió NEGAR la tutela de los derechos fundamentales invocados por la accionante, señora AMPARO FLÓREZ BASTO, para, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela por ella incoada en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, COMANDO

GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN

DE RECLUTAMIENTO, DISTRITO MILITAR 32 DE BUCARAMANGA, QUINTA

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Sala Dual de Decisión N° 1 BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL EN BUCARAMANGA, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. SEGUNDO.- Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada