CSDJ - F68001110200020120059701ADJUNTA20120719083815-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 68001-11-02-000-2012-00597-01 Aprobada según Acta de Sala No. 060 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por OSCAR NICOLAS

HERNÁNDEZ REMOLINA contra: POLICÍA

NACIONAL POLICLINA DEL ORIENTE CON

SEDE EN BUCARAMANGA.

ASUNTO Procede esta Colegiatura a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por la Teniente Coronel ADRIANA RODRÍGUEZ CLOPATOFSKY, Jefe Seccional Sanidad Santander de la Policía Nacional, contra el fallo proferido el 15 de junio de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, por medio del cual amparó los derechos fundamentales invocados. HECHOS Y PRETENSIONES El señor ÓSCAR NICOLÁS HERNÁNDEZ REMOLINA, actuando en su calidad de padre y representante legal de su menor hijo EDGAR NICOLÁS HERNÁNDEZ NAVAS, presentó acción de tutela contra la CLÍNICA REGIONAL DEL ORIENTE “POLICLÍNICA”, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, con el fin de que

el juez constitucional proteja los derechos fundamentales a la salud en conexidad con los derechos a la vida digna y justa, los derechos del menor, la seguridad social y la integridad física. 1 Sala Dual integrada por los Magistrados CARMELO TADEO MENDOZA LOZANO

(Ponente) y MARTHA ISABEL RUEDA PRADA.

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-00597-01

La acción constitucional tiene origen en la inconformidad del accionante quien se desempeña como Subintendente de la Policía Nacional y por ende su menor hijo es beneficiario del Subsistema de Salud de la Institución, pero la autoridad accionada no habría asumido el tratamiento integral que requiere el menor EDGAR NICOLÁS HERNÁNDEZ NAVAS, de 8 años de edad, a quien al nacer le fue diagnosticado Síndrome de Asperger, asociado a trastornos del estado de ánimo, por lo cual se le debe realizar terapias a fin de mejorar su calidad de vida. Precisó que el 21 de abril de 2012, el médico tratante ordenó manejo terapéutico con Técnica Comportamental Especializada en Trastornos de Desarrollo de Metodología ABA 8 horas de lunes a viernes. Solicitó medida provisional. Peticionó además del amparo de los derechos invocados que la “POLICLINICA” asuma de manera integral a favor de su menor hijo, medicamentos, exámenes, terapias y tratamientos que requiera. Así mismo, se ordene a la Policía Nacional, Seccional Santander, que asuma las 8

horas de terapia ABA, de lunes a viernes, así como el transporte ida y regreso a su casa, los exámenes oftalmológicos, suministro de lentes y en general el cubrimiento integral médico relativo a gastos hospitalarios y medicamentos necesarios para hacer posible el desarrollo integral del menor, exonerándolo de los copagos. (fls. 1 a 3). Aportó como pruebas, el carné de afiliación, la orden de las terapias y la tarjeta de identidad del menor. (fls 4 a 7). ACTUACIÓN PROCESAL El 1 de julio de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, admitió la acción de tutela promovida por el señor ÓSCAR NICOLÁS HERNÁNDEZ REMOLINA, y ordenó notificar a las partes, al tiempo que negó la medida provisional deprecada. Así mismo vinculó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a la Seccional Santander y a la Jefatura de la Clínica Regional del Oriente de la Policía Nacional con sede en Bucaramanga.

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-00597-01

Como pruebas, solicitó copia de la historia clínica del menor carné CASUR 3057887926, junto con la documentación relativa a los trámites para la autorización de las terapias ABA, valores cobrados al menor, citas médicas, de especialistas, tratamientos, medicamentos, terapias, el concepto de los cobros y su justificación.

Finalmente se informe la vinculación del actor a la Policía Nacional. (fls. 10 a 12). INTERVENCIONES La Teniente Coronel ADRIANA RODRÍGUEZ CLOPATOFSKY, Jefe Seccional Sanidad Santander, adujo que no se ha vulnerado derechos al menor a quien le han prestado tratamiento de rehabilitación con la IPS ASOPORMEN desde julio de 2009. Seguidamente se refirió a la acción de tutela y a la figura del hecho superado. También explicó la estructura y funciones de la Dirección de Sanidad, concretándose al subsistema de Salud de la Policía Nacional, sujeto a la disponibilidad presupuestal y sus limitaciones. Citó el artículo 25 del Decreto 1795 de 2000 y la Sentencia T-1149 de 2005. Agregó que los dineros del Subsistema tienen una destinación específica conforme con las necesidades de los usuarios, para lo cual se contrata con la red externa sin que se pueda orientar el lugar del servicio. Enfatizó que la Dirección de Sanidad se ha ajustado a las disposiciones que regulan la prestación de servicios en salud, además, la familia esta obligada a contribuir con el control y prevención de la enfermedad. Insistió en la ausencia de vulneración de derechos fundamentales peticionando se niegue la acción de tutela. (fls. 29 a 37). Anexó CD contentivo de la Historia Clínica del menor. Mediante oficio de 5 de junio de 2012 el Área de Talento Humano de la Policía Metropolitana, informó que el señor ÓSCAR NICOLÁS HERNÁNDEZ REMOLINA, se desempeña como Subintendente con funciones de Consultor Base de Datos del

Grupo de Información y Análisis Criminal. (fl. 18).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-00597-01

En fallo proferido el 15 de junio de 2012 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, amparo los derechos fundamentales invocados. La Sala a quo previa cita de abundante jurisprudencia constitucional relativa a la especial protección de personas en circunstancias de debilidad manifiesta, a la ausencia de capacidad económica para atender pagos tales como copagos, cuotas moderadoras y de recuperación, y la participación de la familia en el proceso de tratamiento de la enfermedad mental, se concretó a que el menor si bien ha recibido tratamiento para el manejo de su diagnóstico y por tal razón no es posible ordenar el tratamiento integral, como tampoco el suministro de lentes puesto “que se observa que al respecto la entidad no ha amenazado ni vulnerado en forma alguna los derechos del menor (…),” pero no se demostró que las terapias se hubieren aumentado al número de horas prescrito por el médico tratante, concedió el amparo ordenando a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y a la Jefe Seccional de Sanidad Santander de la Policía Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, iniciarán los trámites administrativos necesarios para que en un término no mayor de 10 días, se inicie el tratamiento al menor con manejo con Técnica Comportamental Especializada en Trastornos de Desarrollo de

Metodología ABA 8 horas de lunes a viernes. (fls. 40 a 53). IMPUGNACIÓN La Teniente Coronel ADRIANA RODRÍGUEZ CLOPATOFSKY, Jefe Seccional Sanidad Santander, impugnó el fallo de tutela reiterando los argumentos planteados al contestar la demanda de tutela, y enfatizando en la obligación tanto del Estado como de la familia en contribuir en la medida de sus posibilidades al control y prevención de la enfermedad. Destacó que se otorgó autorización para el tratamiento ABA ASOPORMEN evidenciándose el hecho superado. Puntualizó que la Seccional de Sanidad a su cargo no ha negado la prestación de servicios de salud y de esta manera no se ha vulnerado derechos fundamentales, ni por acción ni por omisión. (fls. 58 a 62).

CONSIDERACIONES

Competencia.

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-00597-01

Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, y 26 literal “c” del Acuerdo 0752 del 28 de julio de 2011, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Problema jurídico a resolver En el caso sub exámine, el problema jurídico a resolver es establecer si la ausencia

de autorización del aumento a 8 horas de terapias de lunes a viernes con Técnica Comportamental Especializada en Trastornos de Desarrollo de Metodología ABA, tal como lo ordenó el médico tratante vulnera los derechos invocados por la accionante. Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en algunos casos, empero dada la calidad de la autoridad aquí accionada, no resulta imperativo mencionar. La Sala encuentra procedente estudiar de fondo la presente acción de tutela pues se observa necesario evitar un perjuicio irremediable al menor EDGAR NICOLÁS HERNÁNDEZ NAVAS, representado en el eventual deterioro de su salud en desmedro de los derechos que le asisten como persona y mejor aún dada la protección especial del Estado a los derechos de los niños. En el caso sub exámine, no se acreditó por parte de la autoridad accionada ni las vinculadas que se hubiere autorizado y por ende practicado las terapias con Técnica Comportamental Especializada en Trastornos de Desarrollo de Metodología ABA 2 Por medio del cual se modificó el reglamento interno de esta Corporación.

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-00597-01 con intensidad de 8 horas de lunes a viernes, según prescripción médica del doctor

IVES VILLAMIZAR.

Lo anterior como quiera que el oficio de 7 de junio de 2012, visible a folio 37, suscrito por el Líder de Apoyo Terapéutico, documento al que alude la Teniente Coronel ADRIANA RODRÍGUEZ CLOPATOFSKY, Jefe Seccional Sanidad Santander, en el cual se señaló que el menor recibió tratamiento con las mencionadas terapias con intervención de cinco horas diarias de lunes a viernes, y agregó que actualmente, “notifican Acción de Tutela que por orden medica del Neurólogo Infantil DR. IVES VILLAMIZAR, solicita se realice al paciente manejo con Técnica ABA con una intensidad de 8 horas diarias de Lunes a Viernes.” Así las cosas, es evidente que en el mencionado oficio emanado del grupo de apoyo terapéutico no se afirmó que se hubiere autorizado las terapias con técnica ABA, con intensidad de 8 horas, sino que el neurólogo infantil doctor IVES VILLAMIZAR, había ordenado el mencionado manejo y que en el pasado se había brindado el precitado tratamiento con una intensidad de 5 horas. Se colige, que los argumentos de la impugnación han quedado desvirtuados, toda vez que lejos de encontrarnos frente a un hecho superado existe la necesidad de que, de manera real y efectiva se practiquen las pluri citadas terapias al menor toda

vez que a folio 4 obra la consulta médica suscrita por el doctor IVES VILLAMIZAR, en la cual señaló una “inadecuada evolución por pobre constancia en el manejo habilitador específico para su síndrome.” No se puede pasar inadvertido que se trata de un menor de 8 años de edad, a quien el Estado debe brindarle especial protección en aras de garantizar y materializar de manera real y efectiva los derechos de los niños dada la prevalencia de los mismos consagrada en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia. De manera que asistió razón a la Sala a quo al despachar desfavorablemente pretensiones del libelo tutelar relacionados con el transporte del menor a las terapias y su regreso a casa, como quiera que no solamente el Estado y la sociedad debe contribuir en el tratamiento del menor aras de mejorar sus condiciones de vida sino que a la familia le compete similar rol, conforme con el precitado artículo 44 de la Carta Política. Además, el actor incluyó pretensiones relativas al suministro de lentes y otros aspectos que no guarda nexo o relación directa con el diagnóstico y situación fáctica de fondo, sin embargo, esta Sala considera que la orden que impartirá sí incluirá el

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-00597-01 tratamiento integral, es decir, los medicamentos, exámenes, valoraciones de psiquiatría infantil, terapias y tratamientos que en lo sucesivo requiera el niño EDGAR NICOLÁS HERNÁNDEZ NAVAS, concretamente para atender el

diagnóstico de Síndrome de “ASPERGER” con trastornos del estado de ánimo, se itera, de manera integral, a fin de propender por el mejoramiento de su calidad de vida, empero en condiciones dignas, sin que situaciones de índole administrativo puedan ser trasladas a los usuarios de la Seguridad Social en el sub júdice, se concreta al menor EDGAR NICOLAS, en su condición de beneficiario del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Sobre la materia vale la pena citar la Sentencia T-654 de 2006, que expresó: “La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha considerado que el derecho constitucional fundamental a la vida no significa, en manera alguna, la posibilidad de existir de cualquier manera, sino la posibilidad de tener una existencia digna. Así, no solamente el que la persona sea puesta al borde de la muerte amenaza su derecho a la vida, sino que, aunque tal circunstancia sea lejana, también lo amenaza el hecho de que su titular sea sometido a una existencia indigna, indeseable y además dolorosa; es por ello, que el derecho a la vida debe entenderse a la luz del artículo 1° de la Constitución Política, que funda esta República unitaria en "el respeto de la dignidad humana", aunque su padecimiento no ponga a quien lo sufre al filo de la muerte, hay violación de dicha garantía fundamental cuando nada se hace para superarlo, siendo ello posible. Por esta razón, se trata, en estos dos casos concretos, de reiterar la amplia jurisprudencia sentada por esta Corporación frente a la protección del derecho a la salud, cuando su vulneración se traduce en violación o

amenaza de una garantía constitucional con carácter fundamental. Si bien es cierto los derechos a la salud y a la seguridad social son derechos que han sido reconocidos por la doctrina como derechos de la segunda generación, que se caracterizan por carecer de una eficacia directa, en tanto su cumplimiento no depende solamente de su consagración en el texto constitucional, sino también de una decisión política condensada en su desarrollo legislativo, que depende, a su vez, de que existan recursos económicos y técnicos que permitan hacer realidad los servicios prestacionales que lo componen, razón por la cual se ha dicho que el derecho a la salud es de eminente contenido programático. En este orden de ideas, es claro que el contenido de los derechos a la salud y a la seguridad social corresponden a todos aquellos servicios que el Estado debe brindar a los asociados, por lo que es de su esencia que contengan un carácter prestacional, Se ha establecido que en principio, la acción de tutela no procede para amparar este tipo de derechos, cuya eficacia, depende de circunstancias ajenas a su núcleo esencial, pero esta regla tiene excepciones, y es por cuanto, según el criterio de la conexidad, que permite amparar derechos no

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-00597-01 tutelables judicialmente, en principio, se ha dicho que cuando para la protección de estos derechos se requiera la protección de uno fundamental, estos adquieren, inmediatamente esta connotación.” En el caso sub lite, se itera, se debe garantizar el derecho a la vida empero

en condiciones dignas, en conexidad con el derecho a la salud, máxime que no se acreditó la prestación de los servicios específicos ilustrados en líneas anteriores, independientemente de que estén o no incluidos en el POS del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, máxime que la autoridad accionada tienen la posibilidad de recaudar los gastos con cargo al Fosyga. En consecuencia, se procederá a modificar la orden judicial en el sentido de que además de ordenarle a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y a la Jefe Seccional de Sanidad Santander de la Policía Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, iniciarán los trámites administrativos necesarios para que en un término no mayor de 10 días, se inicie el tratamiento al menor con Técnica Comportamental Especializada en Trastornos de Desarrollo de Metodología ABA 8 horas de lunes a viernes, la orden incluye el tratamiento integral, es decir, los medicamentos, exámenes, valoraciones de psiquiatría infantil, terapias y tratamientos que en lo sucesivo requiera el niño EDGAR NICOLÁS HERNÁNDEZ NAVAS, concretamente para atender el diagnóstico de Síndrome de “ASPERGER” con trastornos del estado de ánimo, evitando así que los usuarios de la administración de justicia se vean avocados a acudir constante o periódicamente al Juez constitucional a peticionar determinados procedimientos médicos que versan sobre el mismo tratamiento y diagnóstico. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 15 de junio de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, en el sentido de que si bien se tutelan los derechos constitucionales fundamentales invocados, se dispone que además de ordenarle a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y a la Jefe Seccional de Sanidad Santander de la Policía Nacional,

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-00597-01 que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, inicien los trámites administrativos necesarios para que en un término no mayor de 10 días a su vez se inicie el tratamiento al menor con manejo con Técnica Comportamental Especializada en Trastornos de Desarrollo de Metodología ABA 8 horas de lunes a viernes, la orden también incluye el tratamiento integral, es decir, los medicamentos, exámenes, valoraciones de psiquiatría infantil, terapias y tratamientos que en lo sucesivo requiera el niño EDGAR NICOLAS HERNÁNDEZ NAVAS, concretamente para atender el diagnóstico de Síndrome de “ASPERGER” con trastornos del estado de ánimo, evitando así que se vea avocado a acudir constante o periódicamente al Juez constitucional a peticionar determinados procedimientos médicos que versan sobre el mismo tratamiento y diagnóstico.

SEGUNDO: La entidad accionada podrá repetir con cargo al Fosyga, por los

gastos en que llegue incurrir para el cumplimiento de la sentencia.

TERCERO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

CUARTO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTALORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 73001-11-02-000-2012-00597-01

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA

Magistrada (E) LEONIDAS BELLO ARÉVALO Secretario Judicial (ad hoc)