CSDJ - F68001110200020120092201ADJUNTA20121004145921-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 680011102000201200922 01

Registro: 01-10-2012

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá, D. C., Tres (03) de octubre de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Según Acta No. 085 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala de Decisión a resolver la impugnación formulada por la ciudadana NANCY TORRES RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, mediante la cual se resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela promovida contra la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL, GOBERNACIÓN DEL 1 Magistrada Ponente Dra. Martha Isabel Rueda Prada, en Sala dual con el doctor Juan Pablo Silva Prada.

DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el GRUPO ADMINISTRACIÓN DE

PERSONAL DE LA GOBERNACIÓN DE SANTANDER.

ANTECEDENTES Se invocan como vulnerados los derechos fundamentales a la Igualdad. Los hechos, actuaciones e intervenciones relevantes para esta decisión, pueden sintetizarse así: 1.-La accionante manifiesta que, ocupa el 5º lugar de la lista de elegibles conforme la Resolución 3037 del 10 de junio de 2011, para el cargo 29742

Auxiliar Administrativo 407 de la Gobernación de Santander, a través de la aplicación IV de la Convocatoria Nº 001 de 2005, efectuada por la

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

Que ante la vacancia por renuncia de los señores MARÍA EUGENIA PRADA ARCINIEGAS, NELLY BEATRIZ MORALES AGUDELO, LUISA DELIA PERALTA, GERARDO ARCINIEGAS y otros, quienes ocupaban el cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 16, presentó el 20 de marzo de 2012 derecho de petición solicitando a la COORDINACIÓN DEL GRUPO DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL, se reportaran dichas vacantes ante la COMISIÒN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (BANCO DE LISTADO DE ELEGIBLES). No obstante, el 13 de abril del año que avanza la doctora MARÍA AYDE AFANADOR MORENO Coordinadora del Grupo de Administración de Personal, le comunicó la improcedencia de su petición. Considera así, vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, en tanto a la solicitud que en las mismas condiciones hiciere la señora FRADIS MORENO GÓMEZ el día 21 de junio de 2011, por haber ocupado el tercer lugar de la misma lista, si se le dio trámite, pues con oficio de fecha 12 de julio de 2011 la entonces Coordinadora del Grupo de Administración de Personal, solicitó a la COMISIÓN NACIONAL respuesta ante la petición de la señora FRADIS MORENO para que se reportara ante dicha entidad el cargo AUXILIAR ADMINISTRATIVO GRADO 16, que se encuentra provisto mediante encargo

y no reportado a la OPEC; y con oficio del 13 de septiembre de 2011 la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL aprobó el uso de la lista de elegibles para la provisión del empleo y solicitó envío de certificado de disponibilidad presupuestal por la Gobernación, para suministrar los datos de la señora FRADIS MORENO GOMEZ y ser notificada del acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba y posesión. Agregó que, en el caso mencionado, el 2 de noviembre de 2011 la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL remitió los datos de contacto para notificación del nombramiento en periodo de prueba en cumplimiento de la autorización de uso de lista de elegibles emitida mediante comunicación de fecha 13 de septiembre de 2011 y solicitó el nombramiento de la señora FRADIS MORENO GÓMEZ en el cargo de auxiliar administrativo, código 407 grado 16, tomando posesión la señora FRADIS MORENO en periodo de prueba en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CODIGO 407 GRADO 16 el día 1 de junio de 2012. Entretanto que, el señor JAIRO ALBERTO DURÁN AYALA, quien ocupó el cuarto puesto en la lista de elegibles, fue encargado de uno de los empleos AUXILIAR ADMINISTRATIVO GRADO 16, que se encuentra en vacancia definitiva. 2.- Admitida la acción de tutela por el Despacho Judicial de Instancia, mediante auto del 21 de agosto2012, se procedió a notificar e integrar debidamente el contradictorio concediendo un término de cuarenta y ocho (48) horas a los accionados y a los terceros interesados2 para que

pronunciaran al respecto y decretó el testimonio de la actora. Compareció al proceso y contestó dentro del término concedido. 3.-FRADIS MORENO y JAIRO ALBERTODURÁN AYALA como terceros intervinientes, se pronunciaron frente a la acción, señalando la primera los estadios y trámites que tuvo de agotar para lograr su nombramiento en cargo similar al de la accionante, siendo ella la tercera de la lista de elegibles, y el segundo, la normatividad sobre carrera administrativa para sustentar que no entiende como la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal no ha informado a la Comisión Nacional del Servicio Civil las novedades de la renuncias presentadas por parte de los funcionarios que se enuncian en la acción, para que se estudie la viabilidad de hacer uso de la lista de elegibles, siendo evasivos en las respuestas a derechos de petición que al respecto han elevado, incumpliendo así el artículo 35 del Acuerdo 159 de 2001 que se refiere al deber de las entidades que se rigen por la Ley 909 de 2004, de reportar información sobre las novedades que se presenten con relación a los nombramientos, posesiones, calificaciones de periodo de prueba, renuncias etc, que puedan afectar la conformación y el uso de las listas, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de los medios electrónicos o físicos determinados para el efecto. 4.-LA GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER, a través de su coordinadora del grupo de Administración de Personal de la Gobernación de Santander3, señaló frente al asunto concreto de la aquí 2 Concretamente a la Comisión Nacional de Servicio Civil, Gobernación del Departamento de Santander y al Grupo

Administración de Personal de la Gobernación de Santander, señores Fradis Moreno de Gómez y Jairo Alberto Durán Ayala, a los integrantes de la lista de elegibles de la Convocatoria No. 001 de 2005 de la CNSC respecto del empleo señalado con el número 29742 cargo Auxiliar Administrativo 407-16 o demás interesados en dicho cargo. 3 Dra. María Ayde Afanador Moreno –visible a folio 168 y ss del c.o. de 1ª instancia. accionante que su derecho a la igualdad no ha sido vulnerado en la medida que el caso de la trabajadora FRADIS MORENO GÓMEZ es diferente pues la Administración actuó en virtud de la Acción de Cumplimiento presentada por la señora MORENO GÓMEZ; acción que se encuentra en sede de recurso de apelación, ante el Tribunal Administrativo de Santander, siendo que aquella fue nombrada en el cargo que ostentaba el señor OLIVO SEDANO, nombramiento en periodo de prueba, en cumplimiento de sentencia judicial, no, como lo enuncia la tutelante, y se encuentra este asunto también en trámite administrativo ante la Comisión Nacional del Servicio Civil en lo referente al nombramiento administrativamente. Respecto del caso del señor JAIRO ALBERTO DURÁN AYALA, aseguró se trata de una situación administrativa, totalmente distinta, porque él se encuentra en Carrera Administrativa en el cargo de Auxiliar Administrativo grado 15 es empleado de carrera y fue nombrado en encargo como auxiliar administrativo grado 16, igualmente, dentro del giro discrecional del manejo administrativo de la Planta de Personal de la Institución siendo facultad del ente nominador, adelantar la provisión de empleos, en situación de encargo.

En cuanto a los cargos que la Tutelante argumenta se encuentran vacantes, no son tales porque: i) MARIA EUGENIA PRADA ARCINIÉGAS, no tiene que ver con el caso que nos ocupa, porque el cargo que ostenta es secretario ejecutivo grado 16; ii) NELY BEATRIZ MORALES AGUDELO, se surtió con el nombramiento en periodo de prueba de Sandra Guzmán Carvajal; Lista de Elegibles ocupa el 2do lugar se nombró con Resolución 14520 del 08 septiembre 2011, que se anexa como prueba; iii) LUISA DELIA PERALTA, se encargó a Jairo Durán Ayala quien aplica en el cuarto lugar en la lista de elegibles según Resolución No. 3037 del 10 de junio de 2011, él es Auxiliar administrativo, grado 15, empleado de carrera y por autorización de la comisión está encargado; iv) GERARDO ARCINIEGAS, se suprimió para crear el empleo de Secretario Grado 15, en cumplimiento fallo judicial de reintegro de MARÍA LUPE JAIMES R - Resolución 3884 del 22 de marzo de 2012. (Anexo prueba). Así, concluyó que en el caso particular no existe ningún derecho fundamental vulnerado porque la Administración ha actuado de conformidad con los lineamientos legales y jurisprudenciales que rigen la materia y no se debe obligar a la Administración a realizar un trámite que es discrecional por ley, para utilizar una lista de elegibles cuando el cargo al que aspira la accionante NO fue ofertado en la Convocatoria a la que ella aplico. Que el Derecho a la Igualdad no se concreta en esta situación, teniendo en

cuenta que los cargos ofertados en la convocatorio 001 del 2005, DOS (2) CARGOS DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO GRADO 16; fueron proveídos con la Lista de Elegibles de ese concurso, es decir fueron suplidos con los que obtuvieron los dos primeros puesto de la lista de elegibles, y un tercero, fue pero en cumplimiento de una acción judicial (acción de cumplimiento) que se encuentra en litigio todavía, en segunda instancia, y en trámite administrativo ante la comisión nacional del servicios civil y que tiene unos antecedentes realizados por la administración Departamental anterior, los cuales no comparte la nueva administración. Además, que en la actualidad, no existe ningún cargo vacante ofertado en la Convocatoria de 2005, porque ya fueron suplidos con los dos primeros de la lista de elegibles. La señora TORRES RODRÍGUEZ, ocupa el quinto lugar, que no obliga a la Administración a vincularla en la planta de personal. Y, que en el evento que el Juez de Tutela llegare a considerar que a la señora NANCY TORRES RODRÍGUEZ le asiste algún derecho por vía de tutela, se estaría dando prioridad al interés particular sobre el general, porque la regla general ordena que se debe adelantar el proceso de selección mediante concurso de merito de los cargos ofertados, situación que no se presenta, teniéndose entonces que los NUEVOS cargos someterse a un nuevo concurso con miras a proteger los derechos fundamentales de la libre concurrencia a participar y al de igualdad; igualdad entre todos los ciudadanos colombianos de poder pretender acceder a un

cargo público por concurso, y no a la utilización de un concurso para proveer cargos que no se ofertaron y donde los que participaron ocuparon como en el presente caso el puesto quinto. Para sostener todo lo anterior, el ente territorial demandado, hizo referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 5.-La Comisión Nacional del Servicio Civil, por intermedio de su asesor jurídico4, argumentó que la acción incoada debía negarse en lo que tiene que ver con el ejercicio funcional de su entidad representada, dado que la normatividad aplicable en materia de concursos de méritos en cuanto al tema concreto de esta demanda, señala que es a petición de la entidad que requiera hacer un nombramiento, que la COMISIÓN entrará a analizar las listas de elegibles y remitir la información al ente nominador. No de otra manera. Para tal efecto, resaltó el contenido del Acuerdo 159 de 2011 que reglamenta la conformación, organización y uso de las listas de elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de 4 Doctor Sergio Mejía Zea. Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004, en sus artículos 11 y 22, que tratan sobre “Uso de una lista de elegibles” y “Uso de listas de elegibles de la entidad”: Y, aclaró que a la fecha -28 de agosto de 2012no ha conocido de ningún oficio por parte de la Gobernación de Santander en el cual solicite, el uso de lista del empleo No. 29742, así como tampoco ninguna solicitud de uso de la

lista con las misma nominación, código y grado de la señora torres Rodríguez. 6.- Obran copias en el expediente de: la Resolución 3037 del 10 de junio de 2011 por medio de la cual se conformó la lista de elegibles aludida por la accionante; Resolución 5134 del 8 de abril de 2011 por medio de la cual se declaró insubsistente a Nancy Torres en el empleo que ocupaba como Auxiliar Administrativo, grado 16, nombrándose a quien ganó el concurso en periodo de prueba a la Señora Yolanda Peña Cuadrado; Resoluciones por medio de las cuales se nombró a las señoras Gloria Azucena Jurado y Sandra Guzmán Carvajal por haber ocupado el primer y segundo lugar en la lista de elegibles referida en la acción en comento; fallo del Juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento emitido dentro de la tutela No. 2012-075, donde fueron negadas las mismas pretensiones de la hoy actora y del fallo de segunda instancia emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga donde fue declarada la nulidad de la primera instancia y ordenó someter nuevamente a reparto la acción impetrada por competencia, entre los Magistrados de ese Tribunal Superior, del Tribunal Administrativo o de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de ese Departamento5. Así como también, obra declaración de la tutelante. 5 Aportados como prueba con la demanda. El Tribunal Administrativo de Santander, allegó copia de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro de la acción de cumplimiento propuesta por Fradis Moreno Gómez contra el Departamento de Santander

No. 2012-0100 016. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído del 3de septiembre de 2012 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander declaró improcedente el amparo constitucional deprecado por la actora. Consideró el Juez Constitucional de primera instancia, queen el Sub judice surge una contraposición de argumentos, de tesis, todas ellas direccionadas a si la administración departamental debe dar cumplimiento a la lista de elegibles Resolución 3037 DE 10 de junio de 2011, si debe dar aplicación al mandato del articulo 33 del Decreto 1227 de 2005 o si efectivamente puede interpretarse del Acuerdo 159 de 2011 en sus artículos 11 y 22 que es potestativo de la entidad nominadora solicitar a la CNSC el envío de listas de elegibles de los que concursaron para el cargo y no alcanzaron a cubrir las vacantes ofertadas, o las listas generales de elegibles, del banco de elegibles, si resulta aplicable el criterio jurisprudencial que invoca la Gobernación del Departamento de Santander – Sentencia SU 446 de 2011. Y frente a ello, señaló que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en el que se consagran las causales de improcedencia de la acción de tutela, dispone en forma expresa que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto, 6 Folios 271 y ss del c.o. de primera instancia. restricción que se explica en la necesidad de que la tutela conserve la

naturaleza de ser un mecanismo de defensa judicial de naturaleza subsidiaria y residual, en atención al hecho de que para controvertir este tipo de actos y su aplicación, el sistema jurídico ha previsto la acción respectiva en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cual es, la acción de nulidad, así como la acción de cumplimiento si se intenta lograr el cumplimiento de políticas estatales, mediante las cuales bien podría evaluarse la procedencia de las pretensiones formuladas por la accionante. Advirtió que, en este mismo sentido y como lo ha puntualizado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia en la medida en que las decisiones que se adoptan con ocasión de un proceso de tutela involucran en forma exclusiva a las partes y a los terceros con interés legítimo sobre el proceso, no resultaría congruente que las personas vinculadas al contenido de un acto administrativo de carácter general, vieran modificada su situación por cuenta de la decisión adoptada en un proceso en el que se decide un amparo constitucional, cuando: i) existe un procedimiento previsto para controvertir este tipo de actos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ii) existe una norma expresa que prevé la improcedencia de la tutela para estos propósitos y, iii) no son parte del proceso que se surte ante el juez de tutela. En punto a lo anterior, consideró la Sala a quo, pertinente señalar que el legislador ha consagrado la ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO, acción propia y natural para buscar la actuación del accionado GOBERNACIÓN DE SANTANDER al parecer conforme se lo impone una norma concreta, o una

resolución concreta, en este caso, la Resolución 3037 de 10 de Junio de 2011 que en últimas es la pretensión de la actora, a través de la cual ella tiene la facultad legal de invocar ese cumplimiento en cualquier momento, pues no tiene caducidad, conforme la faculta la Ley 393 de 1997, para obtener un fallo dentro del término de veinte días, vía considerada célere y adecuado teniendo en cuenta que la lista de elegibles a la cual pertenece tiene vigencia hasta junio de 2013. Aunado a lo anterior, señaló que no puede pretender la actora que en protección de su derecho a la igualdad con la señora FRADIS MORENO se ordena al accionado GOBERNACIÓN DE SANTANDER cumplir las normas, pues nótese que la entidad tiene un criterio jurídico diverso a la de la época en que se accedió a la petición de la tercera persona de la lista, ni pueden extenderse los efectos del fallo de acción de cumplimiento por ella interpuesto a su caso concreto, pues justamente ese fue el resultado de un debate jurídico, de posiciones diversas agotado en dos instancias, aun pendiente la aclaración, y se insiste, es a ese escenario a donde la señora NANCY TORRES RODRÍGUEZ debe acudir para sustentar y defender su tesis. Destacó que solo procedería la acción de tutela como mecanismo transitorio para adentrarse en ese debate y definir cómo debe ser la actuación de la Administración, en este caso, de la GOBERNACIÓN DE SANTANDER, cuando exista un perjuicio irremediable, para lo cual la jurisprudencia de la

Corte Constitucional exige: “(i) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iii) su ocurrencia es inminente; (iv) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” . Y al examinar estas condiciones, para verificar si nos hallamos ante un perjuicio irremediable, no observó la Sala de primera instancia que el mismo se constituya si se tiene en cuenta que la accionante al no ocupar los primeros dos puestos de la lista de elegibles para proveer los dos cargos ofertados, no tiene un derecho adquirido para ser nombrada y acceder por carrera a un cargo, sino una simple expectativa, como claramente lo enuncia la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL en su respuesta, expectativa que depende de cómo se defina ese debate jurídico al que deberán confluir todos los argumentos fácticos, jurídicos legales e inclusive jurisprudenciales, menos aun cuando la señora NANCY TORRES RODRÍGUEZ está en el quinto lugar de la lista y quien está en cuarto lugar tiene la misma expectativa, luego no puede predicarse que exista clara y concreta vulneración a su derecho de acceso a un cargo público o violación al debido proceso. Pues, si bien invoca protección para sus derechos como madre cabeza de familia de un menor de edad, desempleada, su condición de mujer de 47

años de edad por la cual considera no es fácil obtener otro empleo, dichos derechos no tienen la potencialidad para que como Juez constitucional la Sala intervenga en un debate eminentemente jurídico – administrativo, pues ella misma nos narra en su declaración, que no obstante estar desempleada desde hace un año por razones que no atañen a esta acción, cuenta con el apoyo de su familia y labora esporádicamente en su profesión como periodista, que cuenta con el apoyo de alimentos para su hijo, que ha logrado sostener el pago de su salud y de su vivienda, de donde surge que no se encuentra en condiciones de extrema afectación por la imposibilidad de concretar su expectativa de acceder a un cargo público. IMPUGNACIÓN DEL FALLO La ciudadana NANCY TORRES RODRÍGUEZ, en su condición de accionante, manifestó en su escrito de impugnación no compartir la decisión emitida por el Seccional de Instancia porque en su concepto si es dable acceder a su solicitud de amparo al derecho a la igualdad para con la señora Fradis Moreno Gómez, porque el artículo 33 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, señala que una vez provistos los empleos objeto del concurso, la entidad para la cual se realizó el mismo deberá utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo, en empleos equivalentes o de inferior jerarquía ubicados dentro el mismo nivel. Sostuvo la accionante, que si la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo 150 de 2011, autorizó el uso directo de la lista de elegibles

a solicitud de las entidades, y si el Departamento de Santander negó la solicitud que efectuara el señor Jairo Durán Ayala, ella y Janeth Betancourt, para que se reportara ante dicha Comisión los cargos de auxiliar Administrativo Grado 16 que se encuentran en vacancia definitiva, es ésta la oportunidad para que el Juez de tutela solicite al Departamento de Santander reporte a la CNSC estos cargos y así se garantice su derecho a la igualdad respecto de la señora FRADIS MORENO GÓMEZ. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir en segunda instancia de la presente solicitud de amparo constitucional. De la procedencia de la acción de Tutela. Sin lugar a dudas, la tutela es el mecanismo con el que cuentan las personas para acudir en defensa de sus derechos fundamentales constitucionales cuando estos sean vulnerados o teman que puedan llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase judiciales y administrativas, significa entonces, que la tutela no tiene por objeto desplazar las competencias ordinarias o especiales que fueron creadas por el Legislador, porque no busca decidir el fondo los conflictos jurídicos, toda vez que no es de su esencia, ya que su verdadero objetivo es el de ser garante de los derechos fundamentales de los asociados. Se tiene entonces, que la acción de tutela no puede asumirse como un

sistema de justicia paralela al que ha consagrado el ordenamiento jurídico en rigor, ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso, de donde se infiere, que la acción de tutela no desplaza las acciones ordinarias; por ello las personas tienen el deber de acudir primero ante los escenarios jurídicos naturales que el Legislador previó en cada caso, pues es evidente que la tutela es eminentemente subsidiaria, de lo contrario, nos veríamos avocados a que pudieran existir pronunciamientos encontrados entre las distintas jurisdicciones y la constitucional. De la Subsidiariedad y del Mecanismo Transitorio de la Tutela. El artículo 86 de la Constitución prescribe que “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Luego es claro que, esta acción es eminentemente subsidiaria y residual, lo que de suyo implica que, frente a una situación fáctica, procederá sólo en procura de la protección de derechos fundamentales, cuando no exista otra acción de defensa judicial prevista en el ordenamiento para el efecto, cuando existiendo, ésta no sea eficaz para obtener su amparo o, cuando se haga necesaria la adopción de una medida transitoria que evite la ocurrencia de un daño irremediable. Por ello, la Corte Constitucional ha precisado que “cuando el juez de tutela deba decidir en relación con la vulneración o amenaza de un derecho fundamental habrá de verificar si

existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto.”7 En efecto, recordemos que este precepto constitucional fue desarrollado en el numeral 1º del articulo 6º del Decreto 2591 de 19918 en el cual se reitera la improcedencia de la tutela en aquellos casos en que existan otros medios de defensa judiciales de los cuales pueda hacer uso el accionante –el llamado test de procedibilidad que están obligados los jueces a superar antes de resolver sobre una acción como la que nos ocupa-. En punto a lo anterior, y con relación a la procedencia de la acción de tutela, “previo el agotamiento de los recursos de defensa judicial extraordinarios, en la sentencia T-541 de 2006, la Corte sostuvo: “En un principio, la jurisprudencia de 7 Ver sentencia T-432/02. 8 Decreto 2591 Art. 6o. “Causales de improcedencia de la acción de tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. la Corte entendía que quedaban agotados los medios judiciales cuando el peticionario había interpuesto los recursos ordinarios (reposición, apelación, nulidad). Sin embargo, con el fin de reforzar el carácter subsidiario de la acción de tutela, así como el papel del juez ordinario como defensor de los derechos fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la elaboración de una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-, en el sentido de

exigir, como requisito de procedencia de la acción, el agotamiento de todos los mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o extraordinarios (Esta regla general cuenta con muy pocas excepciones referidas a la defensa de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección que se encontraban absoluta y radicalmente imposibilitados para interponer oportunamente los recursos ordinarios de defensa y siempre que la afectación del derecho resulte desproporcionada respecto de la defensa de la importante garantía procesal que acá se comenta. Al respecto, pueden consultarse entre otras, las sentencias T-329/96; T-573/97; T-654/98; T-289/03.)”9 En este sentido, la Guardiana de la Constitución ha reiterado que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, las controversias jurídicas relacionadas con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias, tanto jurisdiccionales y administrativas, siendo posible la procedencia de la acción de tutela solo cuando las mencionadas vías no existan, ya hubieren sido agotadas, o no resulten adecuadas para proteger los derechos del recurrente. Ahora bien, en cuanto a la figura del perjuicio irremediable la Corte Constitucional ha creado excepciones claras y específicas, en las cuales procede la tutela como mecanismo transitorio, esto es, si las vías ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho y si se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. 9

SENTENCIA T-145/11, eexpediente T-2.821.299; MP. Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

En suma, la acción de tutela sólo procede cuando no existen mecanismos judiciales alternos de defensa, cuando la vía judicial ordinaria no sea eficaz para la protección del derecho y/o cuando existe la proximidad de un daño irremediable para el actor. Pues bien, la Sala observa que, en el caso concreto, surge evidente que en el sub judice no se supera el test de procedibilidad por subsidiaridad y menos se encuentran dados los presupuestos para aplicar la figura de la tutela como mecanismo transitorio, entretanto que, la accionante cuenta con mecanismos judiciales eficaces para solicitar la protección de los que considere como sus derechos. En efecto, tenemos que en el caso de los concursos de méritos es obligación del Estado por mandato Constitucional10convocar a concurso público cuando se presenten vacantes en los cargos de carrera, con el objeto de cumplir la regla de provisión por la vía del mérito, hecho que tuvo ocurrencia en el caso concreto, cuando la Gobernación de Santander, según las pruebas recaudadas, ofertó dos cargos a los cuales aspiró la hoy tutelante quedando en el quinto lugar. Al respecto ha sostenido la accionante, que si bien los únicos dos cargos ofertados ya fueron cubiertos con la respectiva lista de elegibles, obviamente con quienes ocuparon las dos primera posiciones; los demás cargos que han quedado vacantes después del concurso deben ser proveídos por parte de la Gobernación haciendo uso de la listas de elegibles donde se encuentra la hoy denunciante en la posición numero cinco. 10 Artículo 125 Superior. Por su parte la Gobernación de Santander, ha sostenido que tal actuación es

potestativa en cuanto a los demás participantes que hace parte de dicha lista fuera de los que ya fueron nombrados en los cargos ofertados, porque entonces los cargos hoy vacantes no fueron ofertados en el concurso que dio origen a la mencionada lista de la que hace parte de la hoy accionante. Pues bien, como dentro del presente asunto primero que todo esta probado que la situación de la señora Fradis Moreno Gómez no guarda ni si