CSDJ - F68001110200020120116901ADJUNTA20150205093123-2015

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 04 de febrero de 2015 Aprobado según Acta No. 007 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 680011102000201201169 01

Referencia: Abogado Apelación Auto

Interlocutorio

Denunciante: Hernán Díaz Franco

Denunciado: Benjamín Herrera Barbosa

Primera Instancia: Terminación y Archivo.

Decisión: Confirma.

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso Hernando Díaz Franco, contra la decisión adoptada en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, realizada el 21 de abril de 2014 por el doctor JUAN PABLO SILVA PRADA Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Descongestión del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante la cual decretó la terminación del procedimiento y de contera el archivo de las diligencias adelantadas contra el abogado BENJAMÍN HERRERA BARBOSA, de conformidad con el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007.

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Referencia. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO SITUACIÓN FÁCTICA Tiene su génesis las presentes averiguaciones disciplinarias, en la queja formulada por el señor Hernando Díaz Franco el día 9 de octubre de 2012 ante la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, a través de la cual solicitó se investigara al doctor BENJAMÍN HERRERA BARBOSA apoderado de la parte demandante al interior del proceso divisorio radicado bajo el número 0244 de 2011, seguido en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bucaramanga, en el cual la titular del Despacho doctora CLAUDIA PATRICIA CASTILLO, decretó avalúo pericial al inmueble encartado dentro del proceso, pero el día 29 de agosto de 2012 el doctor HERRERA BARBOSA, presentó un avaluó diferente al designado por la Juez, lo que entorpeció y demoró el proceso divisorio, al interior del cual el quejoso funge como parte demandada. (Fl 1 C 1°) ANTECEDENTES PROCESALES Una vez acreditada la calidad del abogado BENJAMÍN HERRERA BARBOSA, identificado con cédula de ciudadanía No. 5.577.489 y tarjeta profesional vigente No. 57.538, conforme a la certificación allegada al dossier por la Unidad de Registro Nacional de Abogados1, el Magistrado Instructor, mediante auto calendado 5 de febrero de 2013, en los términos del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó la APERTURA DEL PROCESO DISCIPLINARIO contra el mencionado togado y en

consecuencia fijó el día 10 de mayo de 2013, para llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. A Folio 34 del cuaderno principal obra edicto emplazatorio al doctor BENJAMÍN HERRERA BARBOSA. 1 Folio 18 Cdno. primera instancia.

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Referencia. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO El día 10 de mayo de 2013 se dejó constancia de la comparecencia del quejoso y de la ausencia del disciplinable, razón por la cual se reprogramó la Audiencia para el día 28 de agosto de 2013, pero antes de acaecida la fecha mediante escrito radicado el 26 de agosto de 2013, el abogado investigado BENJAMÍN HERRERA BARBOSA, presentó excusa manifestando su imposibilidad de asistir a la audiencia, por compromisos laborales previamente adquiridos, razón por la cual mediante auto de 4 de septiembre de 2013 el Magistrado Instructor señaló el día 4 de diciembre de 2013 para adelantar la audiencia de pruebas y calificación provisional. Finalmente el día 4 de diciembre de 2013 se dio inició a la AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN PROVISIONAL a la cual compareció el quejoso, el abogado investigado y el representante de Ministerio Público.

Rindió versión libre el abogado investigado doctor BENJAMÍN HERRERA BARBOSA, quien señaló que revisó el estado de proceso por internet y decía “ordénese el avalúo”, razón por la cual procedió a buscar el perito que él conocía llamado Arturo Mendoza, sólo cuando verificó de manera presencial el expediente se percató de que el Juzgado había designado a la señora Mariela Durán, pero procedió así con el fin de agilizar el asunto más no para entorpecerlo o demorarlo. De igual manera señaló que como fue un error suyo, fue quien asumió las expensas del peritazgo, además el Juzgado no lo tuvo en cuenta el dictamen. Se escuchó en ampliación y ratificación de queja al señor HERNANDO DÍAZ FRANCO, quien señaló que cuando salió el telegrama del Juzgado el día 12 de agosto de 2013, el abogado debió haberlo tenido en cuenta pues es el apoderado de sus hermanos; señaló que cuando el perito Arturo Mendoza llegó a su casa hacer el

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Referencia. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO perititazgo de la casa objeto de división, como no se identificó no lo dejo entrar, más sin embargo tomo fotos de la parte exterior de la casa; indicó que no entiende como si

el telegrama salió del Juzgado, solo le llegó a la perito realmente designada cinco meses después, dicha situación generó que el abogado le cobrará más dinero a sus hermanos, y se perdiera el tiempo porque eso ocurrió en diciembre de 2012, por lo tanto consideró que la conducta del abogado fue de mala fe, pues el debió notificar a la perito designada por el Juzgado de manera instantánea. Por último manifestó que el no pudo entregar el telegrama a la perito porque él no cuenta con un abogado. El Ministerio Público solicitó como pruebas la declaración de la perito designada por el Juzgado de Conocimiento señora Mariela Durán Santos y Héctor Arturo Mendoza Romero, perito que contrato el abogado investigado, pruebas que fueron decretadas por el Magistrado Instructor. EL día 14 de marzo de 2014, se reanudó LA AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN PROVISIONAL, a la cual comparecieron el quejoso, el abogado investigado y la testigo Mariela Durán Santos. Se recepcionó la declaración de la señora MARIELA DURÁN SANTOS, quien señaló sobre los hechos objeto de queja que en el proceso No. 2011-244 divisorio de la comunidad de Beatríz Díaz Franco contra Elena Díaz Franco, Gerardo Díaz Franco y Leonardo Díaz Franco, fungió como perito avaluadora; se enteró de dicha designación porque el abogado Herrera Barbosa se lo comunicó de manera telefónica el 11 de enero de 2013, día en que tomó posesión del cargo; manifestó que en desarrollo de su trabajo cuando fue a realizar el peritaje, él señor DÍAZ FRANCO no la dejo ingresar

a efectuar su labor, y lo volvió a repetir en otra ocasión indicándole que necesitaba el acompañamiento de la Personera Municipal de Girón, en la tercera oportunidad si la dejó ingresar; por ultimó señaló que ya se le fijaron los honorarios profesionales.

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Referencia. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Proseguida la Audiencia de Prueba y Calificación Provisional el día 21 de abril de 2014 asistió el quejoso, el disciplinable y el testigo HÉCTOR ARTURO MENDOZA ROMERO, a quien se le tomó declaración; señaló ser asesor inmobiliario hace más de 30 años en Bucaramanga, y como el abogado contaba con ese dato de él, lo llamo y le manifestó que necesitaba avalúo de un predio, le dio las direcciones y el hizo ese avalúo desde la parte exterior y de manera comparativa porque el señor Díaz Franco nunca le permitió ingresar al domicilio, se lo entregó al abogado y este le pago los honorarios, señaló ser avaluador de la Rama Judicial hace tres años. Decisión Apelada Después de cerrada la etapa probatoria procedió el Magistrado Instructor a calificar la conducta con terminación y archivó de las diligencias a favor de BENJAMÍN HERRERA BARBOSA, al respecto señaló que en el proceso divisorio

radicado bajo el No. 2011-244 de Beatriz Díaz Franco contra Elena Díaz Franco, Gerardo Díaz Franco y Leonardo Díaz Franco, al interior del cual se designó como perito avaluador a la señora Mariela Durán Santos, pero el doctor Herrera Barbosa allegó peritzago del señor Héctor Arturo Mendoza Romero, diferente al decretado por el Juzgado 3 Civil del Circuito de Bucaramanga, razón por la cual el mismo fue rechazado, y consecuencialmente se realizó el peritaje con la perito judicialmente designada. Señaló que si bien el abogado investigado fue un poco descuidado al encomendarle la tarea a un perito que no correspondía, cuando se percató de ello remedio el asunto comunicándole la situación a la perito designada por lo tanto su conducta no generó una trasgresión, más aún cuando no hubo ilicitud sustancial, pues su conducta fue diligente con sus clientes, trató de agilizar el trámite con un peritazgo y es él mismo quien se comunicó con la perito designada para que efectuara la labor; entonces indicó el Magistrado Instructor, que el quejoso también le puso dificultad a la peritio

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Referencia. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO designada mostrando una conducta de entorpecimiento, lo que le hace pensar que su queja es producto de una intención litigiosa.

Por último señaló que no existió por parte del disciplinable una violación al estatuto ético, si en algún momento hubo descuido este rápidamente lo enmendó. Sin más consideraciones al respecto declaró la terminación del procedimiento y de contera el archivo de las diligencias. Recurso de Apelación.- El quejoso interpuso en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional recurso de apelación; indicó que no vino para ser investigado, su inconformidad radica en que el abogado no mandó el telegrama a la señora Mariela Durán Santos sino después de 6 meses, la misma llegó a su casa el 25 de enero de 2013 y en agosto del año 2012 se presentó el otro perito “falso”, que si él no se hubiera dado cuenta de eso, su familia no se hubiere enterado nunca, indicó que el abogado obro de mala fe pues si designaron a la perito en el mes de agosto de 2012, no entiende como hasta el mes de enero de 2013 le notificó a la misma dicha circunstancia. El Magistrado concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. Las diligencias fueron remitidas a esta Superioridad para que sea resuelto el recurso de apelación, mediante oficio del 22 de abril de 20142. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez las diligencias en esta instancia, correspondiéndole por reparto del 25 de abril de 2014 a quien hoy funge como ponente, mediante auto del 6 de mayo de 20143, se 2 Folio1 Cdno. segunda instancia. 3 Folio 4 Cdno. segunda instancia.

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Referencia. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO avocó el conocimiento de las mismas, se dispuso correr traslado al Ministerio Público.4 y se ordenó su fijación en lista. Antecedentes Disciplinarios. La Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 11 de junio de 20145, expidió constancia en la cual plasmó que por los mismos hechos no cursan otros procesos en esta Corporación contra el abogado BENJAMÍN HERRERA BARBOSA; de igual manera expidió de esa misma fecha, certificado de antecedentes disciplinarios No. 136806, en el que consta que sobre el togado aparece registrada sanción de censura impuesta el 14 de agosto de 2013, al interior del proceso 68001110200020111344016. (fl. 44, 45 y 46 C 2°) El Ministerio Público. Se notificó de las diligencias el día 12 de mayo de 2014, y se pronunció sobre los hechos objeto de queja el día 23 de mayo de 2014, en los siguientes términos: “En el sub examine no hay elementos de convicción que permitan concluir la mala fe en el actuar del abogado, porque si bien, se evidenció que existió un error respecto al primer avalúo realizado al inmueble, se verificó que no tenía la

intención de entorpecer el proceso, sino por el contrario de imprimirle celeridad al trámite, y que con posterioridad remitió el telegrama a la perito nombrada por el Despacho para que procediera a realizar el informe, y que por el quejoso impidió en varias oportunidades el acceso al inmueble, por ende, parecería que quien tenía un ánimo dilatorio era este y no el litigante.” (Fl 34 a 37 C 2°) Por los anteriores motivos solicitó se confirme la decisión adoptada por el Magistrado A quo. 4 Folio 16 Cdno. segunda instancia. 5 Folio 12 Cdno. segunda instancia. 6 Folio 11 Cdno. segunda instancia.

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Referencia. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Impedimentos. Observando el infolio, no se evidenció que alguno de los Magistrados integrantes de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del consejo Superior de la Judicatura, hubiesen manifestado impedimento para conocer de las presentes diligencias en esta instancia. El día 25 de abril de 2014, el señor Hernando Díaz Franco, presentó escrito, a través del cual itero en lo ya manifestado en el recurso de apelación y adicionó que el dinero del primer peritaje que a mutuo propio decidió efectuar a través de otro perito diferente al designado, no lo ha devuelto a sus hermanos quienes no se han enterado de la

presente queja porque no se habla con ellos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer y decidir el recurso de apelación de conformidad con los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política y 112 numeral 4 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el numeral 1 del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007. Determinada la condición del abogado investigado, procede entonces ésta Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda, no evidenciándose irregularidad alguna que pueda afectar de nulidad la actuación disciplinaria. Asunto a resolver.- Apelación interpuesta por el quejoso señor HERNÁN DÍAZ FRANCO contra la decisión proferida en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional el 21 de abril de 2014 por el doctor JUAN PABLO SILVA PRADA, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

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Referencia. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Judicatura de Santander, mediante la cual declaró la terminación y el consecuente archivo del procedimiento disciplinario, a favor del abogado BENJAMÍN HERRERA

BARBOSA.

Teniendo en cuenta el escrito de queja, la versión libre, los documentos aportados

como prueba y la sustentación del recurso de apelación admitido, se logra establecer que el inconformismo del quejoso radica en el hecho que el abogado investigado actuó de manera desleal y de mala fe al traer al proceso divisorio7 del inmueble en el cual vive, un peritazgo que no fue el designado por el Juez de Conocimiento, y solo una vez transcurridos 6 meses del auto emitido por la Juez, le comunicó a la perito designada que era la encargada de hacer el avalúo del inmueble objeto de división. Con el acervo probatorio allegado al dossier, se permite concluir esta instancia, sin necesidad de mayores disquisiciones, que el actuar del profesional del derecho, frente a las razones expuestas como puntos de inconformidad del apelante, no pueden constituir elementos para formular cargos y mucho menos para residenciarlos en reproche ético alguno, pues si bien el mismo cometió una imprudencia, en el sentido de confiar el peritaje de la vivienda a un auxiliar de la justicia que no fue el designado por la Jueza Tercero Civil del Circuito de Bucaramanga mediante proveído de 3 de agosto de 2012, el mismo subsanó el asunto llamando de manera personal a la perito designada señora Mariela Durán Santos el día 11 de enero de 2013 para que ejerciera su labor de perito. Se tiene que el abogado investigado señaló que se enteró de la designación de la auxiliar de la justicia por medio de internet (auto del 3 agosto de 2012) pues el revisa los estados por esa vía, y el mismo figuraba como “designación de perito”, por lo cual de buena fe procedió a encomendar la laboral al auxiliar conocido por él, señor Héctor

7 radicado bajo el No. 2011-244

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Referencia. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Arturo Mendoza Romero, una vez el resultado del mismo, lo presentó ante el Juzgado de conocimiento el día 29 de agosto de 2012, quien mediante auto del 17 de septiembre de 2012 lo rechazó por cuanto no fue realizado por la perito designada, razón por la cual el abogado investigado llamo a la perito Mariela Durán Santos en enero de 2013 para indicarle que había sido designada para realizar el experticio, quien se posesionó en la misma fecha y manifestó que se acercó en dos oportunidades donde el señor Hernando Díaz Franco habitante de la casa objeto de avalúo, pero el mismo no la dejó ingresar, sino hasta en una tercera oportunidad. Por lo anterior, cabe señalar que no transcurrieron seis meses en enterar a la auxiliar de la justicia realmente designada sino cuatro meses, pues después de rechazado el peritazgo por él aportado, esto es 17 de septiembre de 2012, el disciplinable informó el día 11 de enero de 2013, aunando que el periodo de vacancia judicial es de quince días hábiles y culmina sobre los primeros días del mes de enero. Adicional a lo anterior, el señor DÍAZ FRANCO, aquí quejoso, pudo haber informado a la perito designada judicialmente, la labor encomendada desde el primer momento en

que se enteró de ello, y si bien alegó no haberlo hecho porque no cuenta con apoderado judicial al interior de proceso divisorio, ello no era necesario, pues podía comunicárselo de manera telefónica. De otra parte el apoderado manifestó que devolvió el dinero del primer peritaje a sus poderdantes, situación que contradijo el quejoso pero que no probó, máxime cuando de haber sido costeado dicho peritazgo por los interesados, no constituye ello una situación irregular objeto de reproche disciplinario. Así las cosas conforme lo indició el Ministerio Publico en su concepto del 23 de mayo de la presente anualidad, no existe en el actuar del doctor BENJAMÍN HERRERA

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Referencia. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO BARBOSA, un actuar típico, ilícito, y antijurídico que permita imputarle alguna de las conductas disciplinarias, aún más si se tiene en cuenta que la perito designada de manera oficial ya rindió su concepto técnico. Argumentando lo anterior se trascribe a continuación lo preceptuado por el Estatuto Disciplinario en relación con la presunción de inocencia: “Artículo 8°. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en sentencia ejecutoriada. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado

cuando no haya modo de eliminarla.” Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional en Sentencia C-246 de 1996 en los siguientes términos: “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / IN DUBIO PRO DISCIPLINARIO No entiende la Corte cómo se pueda vulnerar la presunción de inocencia cuando se ordena a la autoridad administrativa competente para investigar a un determinado funcionario público que en caso de duda sobre la responsabilidad del disciplinado ésta ha de resolverse en su favor. Y, por el contrario, advierte que de no procederse en esa forma sí se produciría la violación de tal presunción, pues si los hechos que constituyen una infracción administrativa no están debidamente probados en el expediente, o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podría declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría o participación en la conducta antijurídica.” Entonces, reitera la Sala que no existe hecho susceptible de reproche disciplinario, pues el profesional del derecho ha actuado evidentemente bajo los parámetros legales, por lo que indagando en el régimen de faltas establecido en los artículos 30 y siguientes de la Ley 1123 de 2007, la conducta que le es reprochada al aquejado, no encuadra en alguna de las allí tipificadas, ya que no va en contra de la dignidad de la

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Referencia. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO profesión, ni contra el decoro profesional, razón por la cual se deberá de igual forma confirmar la decisión proferida por la Magistrada A quo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR la decisión proferida por el doctor JUAN PABLO SILVA PRADA, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, el día 21 de abril de 2014 en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, mediante la cual se decretó la terminación del procedimiento y consecuencial archivo de las diligencias disciplinarias, a favor del abogado BENJAMÍN HERRERA BARBOSA, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. Segundo.- Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de Origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala. Tercero.- Por Secretaría líbrese las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

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Referencia. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial