CSDJ - F68001110200020120117001ADJUNTA20121127141604-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 680011102000201201170 01 / 2445 T Aprobado según Acta N° 99 de la misma fecha ASUNTO Procede esta Sala, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, el 24 de octubre de la anualidad que avanza, mediante el cual negó la acción de tutela promovida por el señor HUGO DARÍO JIMÉNEZ contra la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, la Dirección General de Sanidad Militar, el Hospital Militar Regional de Bucaramanga, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Seccional Santander, la Clínica RTS Sucursal Bucaramanga y el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 8 de octubre de 2012, el actor, en nombre propio, instauró la presente acción de tutela, aduciendo la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social y la integridad física por parte de la entidad accionada, exponiendo que desde hace 5 años se encuentra en terapia de hemodiálisis durante 4 horas, 3 veces a la semana, tratamiento que se le ha venido prestando en la Clínica RTS Sucursal Bucaramanga, donde existe un

equipo de especialistas que se aseguran que su estado de salud sea cada vez mejor, sinembargo recientemente se le ha informado por parte de su asegurador que lo van a trasladar a partir del 21 de octubre a otro prestador de diálisis sin una causa justificada. 1 Sala integrada por los Magistrados, doctores Juan Pablo Silva Prada (Ponente) y Carmelo Tadeo Mendoza Lozano República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO ° Radicado N° 680011102000201201170 01 / 2445 T Ref: Impugnación Acción de Tutela Manifestó que se encuentra estable, sin complicaciones y el hecho de cambiar de médico y equipo tratante sin que obedezca a que su salud está en riesgo, sino a una decisión de la EPS por capricho, lo considera un acto que afecta su vida, su salud y su dignidad, afectando su proyecto de vida y el de su familia, pues tendrían que desplazarse a otro lugar 3 veces a la semana. Además desde el punto de vista social, en la Clínica ya tenían un grupo de pacientes que hacían parte de su entorno, al igual que se sentiría perjudicado al no poder contar con los mismos médicos y personal asistencial. Señaló que el traslado a otra IPS vulnera sus derechos fundamentales al interrumpirse la continuidad del excelente tratamiento, no encontrando justificada la medida, ya que le genera daño al someterse a otras valoraciones y criterios que afectan la continuidad en el mismo y la atención que venía recibiendo en la

mencionada institución y a su vez produce un trauma desde el punto de vista moral, sicológico, económico y familiar, lo que genera un deterioro en la Salud y hasta la muerte, en el peor de los casos. (Fls. 1-9 del c.o) Igualmente el actor solicitó como medida provisional “ordenar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, para que continuara prestando los servicios nefrológicos requeridos en la IPS RTS SUCURSAL BUCARAMANGA y entregue las órdenes de servicio para exámenes de diagnóstico, laboratorio, procedimientos nefrológicos, hospitalización o interconsulta, sin interrupciones, ni trámites o cualquier otro que dilate el tratamiento. Todo lo anterior, debido a la urgencia en que se encuentran los pacientes y que implica que el tratamiento no se pueda suspender o retrasar mientras se decide la acción de tutela, pues se generaría un perjuicio irremediable.” Las pretensiones del actor fueron las siguientes: Que la accionada: “1. Continúe prestando todos los servicios nefrológicos requeridos por el suscrito (S.P.R) HUGO DARIO JIMENEZ a la DIRECCION DE SANIDAD EJERCITO de manera INMEDIATA, y PERMANENTE en la IPS RTS SUCURSAL BUCARAMANGA donde se encuentran los especialistas y el República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO ° Radicado N° 680011102000201201170 01 / 2445 T

Ref: Impugnación Acción de Tutela médicos tratantes y entregar autorizaciones sin interrupciones, o cualquier otro trámite administrativo que dilate el tratamiento.

2. La orden de CONTROL INTEGRAL MENSUAL ESPECIALIZADO a nombre de la I.P.S. donde se encuentra mi médico tratante.” Allegó como pruebas su documento de identidad y la Historia Clínica del Servicio de Nefrología - Unidad Renal de la Clínica RTS Sucursal Bucaramanga. (Fls. 1015 del c.o.) Mediante auto calendado el 10 de octubre de 2012, el Magistrado Ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenando la notificación al accionante, la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional y vincular como terceros con interés legítimo a la Dirección General de Sanidad Militar, el Hospital Militar Regional de Bucaramanga, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Seccional Santander, la Clínica RTS Sucursal Bucaramanga y el

Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA. Además, solicitó a la Clínica RTS Sucursal Bucaramanga para remitir fotocopia íntegra y legible de la historia clínica del accionante y solicitó al médico tratante la indicación del estado actual de salud del mismo; de igual manera decidió denegar la medida provisional solicitada por el actor (Fls. 18-19).

INTERVENCIONES RTS SUCURSAL BUCARAMANGA El doctor IVÁN FERNANDO CARRIZALES CÉSPEDES, en su calidad de

administrador de RTS Sucursal Bucaramanga, manifestó que el paciente HUGO DARÍO JIMÉNEZ, presenta diagnóstico de insuficiencia renal crónica terminal y que en la actualidad se encuentra en el Programa de Hemodiálisis desde el 1º de República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO ° Radicado N° 680011102000201201170 01 / 2445 T Ref: Impugnación Acción de Tutela marzo de 2007, explicando de manera detallada en qué consiste el procedimiento y las posibles complicaciones. Indicó que en la institución se cuenta con unos protocolos especiales para el manejo del paciente que recibe tratamiento de hemodiálisis y los riesgos a los cuales se ven expuestos los pacientes en caso de traslado de IPS, que podrían ser los siguientes: - Complicaciones y/o descompensación de su estado clínico, generado por los cambios en los protocolos que maneja la IPS. - No lograr la adherencia necesaria a la terapia de reemplazo renal, a los medicamentos, suministros, equipo terapéutico multidisciplinario para controlar adecuadamente su enfermedad, pudiendo llegar a presentar complicaciones. Señaló que la decisión de traslado de la IPS para el accionante, obedeció al proceso de contratación efectuado por la Dirección de Sanidad del Ejército a través de la Invitación Pública No. 063 DISANEJEC-2012, la cual tuvo como resultado la adjudicación a diferentes IPS, informando que el paciente será

atendido en RTS Sucursal Bucaramanga hasta el 20 de octubre del presente año. (Fls. 32-36 del c.o.) Anexó la historia clínica del señor HUGO DARÍO JIMÉNEZ. (Fls. 38-39 del c.o.) HOSPITAL MILITAR REGIONAL DE BUCARAMANGA El doctor NÉSTOR BARRERA TURGA, en su condición de Director del Hospital Militar Regional de Bucaramanga, procedió a indicar que dicha entidad es un establecimiento de Sanidad Militar de II Nivel de Atención que hace parte del Subsistema de Salud de la Fuerzas Militares y carece de facultades para determinar cuál entidad de mayor nivel de atención es o será responsable de brindar los servicios de reemplazo renal, hemodiálisis y diálisis peritoneal, competencia exclusiva de la Dirección de Sanidad del Ejército, y que dentro del República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO ° Radicado N° 680011102000201201170 01 / 2445 T Ref: Impugnación Acción de Tutela marco del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, adelantó el proceso de selección para prestar dichos servicios. Agregó que en virtud del proceso de selección, la entidad adjudicataria del contrato fue Fresenius Medical Care Colombia S.A., multinacional que desde el 1996 es la principal proveedora de los productos y servicios a pacientes con insuficiencia renal, ofrece una línea integral para la atención de ese tipo de

enfermedad, a través de 2553 clínicas de diálisis en el mundo, 36 de ellas en Colombia y suministra atención en diálisis a 195.651 pacientes; además es fabricante de máquinas e insumos y puede garantizar todas las actividades médicas con base en estándares establecidos por la Unión Europea. De igual manera el personal médico y asistencial de las unidades renales es el idóneo para realizar la atención de los pacientes que padecen insuficiencia renal, de acuerdo con los estándares del Ministerio de Salud del Ministerio de Salud y de la Protección Social. Explicó cuál es el tratamiento que se les da a los pacientes que ingresan por primera vez para un tratamiento de diálisis peritoneal a cualquier Unidad Renal de Fresenius Medical Care Colombia S.A., y cómo se produce la entrega de los suministros, advirtiendo que no se afecta el proyecto de vida del paciente ni de su familia por el cambio de lugar de atención, pues la diferencia de ubicación de una Unidad Renal a otra no es significativa, amen que el cambio de IPS no supone la interrupción del tratamiento renal del paciente, a quien se le comunicó antes del 20 de octubre para que acudiera a la Unidad Renal de la nueva IPS, en la cual se le instruiría sobre la realización de su terapia de reemplazo renal. Alegó que dentro del escrito de tutela el actor no objetó el servicio prestado por Fresenius Medical Care Colombia S.A., ni aportó prueba sumaria que demuestre que la nueva IPS brinda un servicio deficitario o con condiciones que van en detrimento de su salud, por lo que no existe una amenaza o riesgo por inadecuada atención a los pacientes renales por parte de Fresenius Medical Care Colombia

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO ° Radicado N° 680011102000201201170 01 / 2445 T Ref: Impugnación Acción de Tutela Finalmente solicitó negar el amparo tutelar al no haberse configurado lesión alguna a los derechos fundamentales del actor por el cambio de la IPS, aunado a que tampoco se configuran los presupuestos establecidos por la Jurisprudencia Constitucional. (Fls. 40-48 del c.o) Anexó con la contestación en archivo digital el pliego definitivo de condiciones del proceso de selección del contratista para la prestación de los servicios de reemplazo renal, hemodiálisis y diálisis peritoneal, acto de adjudicación e historia clínica del accionante; igualmente allegó el mapa de los lugares de atención de RTS y Fresenius Medical Care Colombia S.A. en Bucaramanga y Floridablanca, y la programación de de atención del 20 de octubre de 2012 de Fresenius Medical Care Colombia S.A., donde consta que el accionante tiene diálisis a la 7:00 a.m. Las demás entidades accionadas no hicieron pronunciamiento alguno. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, profirió el fallo objeto de impugnación el 24 de octubre del cursante año, mediante el cual NEGÓ la acción de tutela invocada por el señor HUGO

DARÍO JIMÉNEZ.

Sustentó la decisión en que de la terminación del convenio entre la IPS Clínica RTS Sucursal Bucaramanga y la EPS Dirección de Sanidad del Ejército, no se puede deducir la vulneración de los derechos fundamentales impetrados, puesto que no se le está negando el servicio o el suministro de su tratamiento, sino se está cambiando el lugar de la prestación de los servicios de salud, sin alterar la continuidad en el tratamiento. Manifestó que las EPS no están obligadas a tener acuerdos o contratos con las IPS de manera definitiva, pues su obligación consiste en ofrecer a los usuarios un servicio de salud integral, por medio de la instituciones vinculadas y sólo si la República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO ° Radicado N° 680011102000201201170 01 / 2445 T Ref: Impugnación Acción de Tutela nueva entidad contratada no cumple con la prestación adecuada será procedente la acción constitucional para la protección del derecho fundamental a la salud. Señaló que a pesar de la libertad que tienen las personas de escoger su IPS, esta no es absoluta y está sujeta a la ley y los convenios que tenga cada EPS con las Instituciones Prestadoras de Salud. Igualmente manifestó que el actor no probó de ninguna manera que la IPS Fresenius Medical Care Colombia S.A., no le ofrece una atención integral en salud o que le preste un inadecuado servicio que ponga en riesgo su estado de salud. Manifestó la Sala de primera instancia que “la distancia en sí misma no es una

razón que le impida al accionante acceder a los servicios de salud, pues la sola dificultad para trasladarse no genera una afectación al derecho fundamental a la salud, máxime cuando la diferencia entre la anterior IPS y la nueva no es significativa.” Finalizó el a quo señalando que la finalización del contrato entre la Dirección de Sanidad del Ejército y RTS Sucursal Bucaramanga, hace que la prestación del servicio por parte de ésta última no continúe, sinembargo Fresenius Medical Care Colombia S.A., está en la capacidad de hacerlo de manera integral, respetando el proyecto de vida del paciente y de su familia. (Fls. 50-62 del c.o.) LA IMPUGNACIÓN El anterior fallo fue impugnado por medio de escrito presentado por el actor el 30 de octubre del presente año, en el cual manifestó que si bien es cierto su estado de salud actual no se está viendo afectado, por cuanto aún está recibiendo el tratamiento por parte de la IPS anterior, es preocupante pensar que en los próximos días empezará a recibir atención por parte de Fresenius Medical Care Colombia S.A., con un cambio de tecnología que implica un proceso de capacitación que dura entre dos semanas y un mes, con lo cual no se garantiza República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO ° Radicado N° 680011102000201201170 01 / 2445 T Ref: Impugnación Acción de Tutela que su organismo se adapte a la nueva tecnología y se garantice así la continuidad del servicio.

Finalmente, señaló que lleva más de 5 años siendo atendido por el personal administrativo, médico y asistencial de RTS, lo que ha llevado a tener un grado de familiaridad bastante alto con todos los funcionarios, generándole a él mucha estabilidad emocional, la cual perdería en caso de ser atendido por otra institución, manifestando que “lo cual afectaría gravemente dicha estabilidad, y por ende mi salud, poniendo en riesgo mi propia vida”. (Fls. 71-79 del c.o.) CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256.7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991; Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad

pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO ° Radicado N° 680011102000201201170 01 / 2445 T Ref: Impugnación Acción de Tutela interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. En el sub exámine, la Sala entiende que la inconformidad del actor está radicada en que la Dirección de Sanidad del Ejército, decidió terminar el contrato con la IPS RTS Sucursal Bucaramanga y hacer un nuevo convenio con Fresenius Medical Care Colombia S.A. para prestar los servicios de reemplazo renal, hemodiálisis y diálisis peritoneal, afectando su terapia en el Programa de Hemodiálisis, que viene recibiendo hace más de 5 años en la IPS RTS Sucursal Bucaramanga. En el caso particular, la Sala advierte que en su providencia el a quo, después de un juicioso análisis de las pruebas aportadas a la acción constitucional evidenció que la Dirección de Sanidad del Ejército en efecto contrató los servicios de

reemplazo renal, hemodiálisis y diálisis peritoneal con la multinacional Fresenius Medical Care Colombia S.A., después de un proceso de selección que se realizó al interior de la entidad. Al respecto cabe interrogarse ¿Puede una EPS negarle a un paciente la prestación de un tratamiento integral en la IPS donde han llevado su caso y ofrecerle en su lugar otra institución, bajo el argumento de que esta EPS ya no tiene convenio con aquel Instituto, sin vulnerar sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna? La respuesta es afirmativa, en el sentido de que una EPS si puede negar a un paciente la prestación de un tratamiento integral en la IPS donde han llevado su caso y ofrecerle en su lugar otra institución, bajo el argumento de que esta EPS ya no tiene convenio con aquel Instituto, sin vulnerar sus derechos fundamentales a República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO ° Radicado N° 680011102000201201170 01 / 2445 T Ref: Impugnación Acción de Tutela la salud y a la vida digna, los cuales son alegados dentro del escrito de tutela por parte del accionante entre otros. En efecto, el derecho de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud a escoger las Instituciones Prestadoras de Salud no es absoluto. En principio, esta facultad se circunscribe a las instituciones que hayan suscrito o celebrado convenio o contrato con la Entidad Promotora de Salud de la cual hace parte el usuario. Ahora bien, existen excepciones a esta regla, como cuando se presenta un asunto

de urgencia, se afecta el principio de integralidad, o se encuentra demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS. En estos eventos sí existe la posibilidad de que el paciente sea atendido en una IPS que no se encuentra en la red de instituciones de la respectiva EPS, conforme a lo señalado en la Sentencia T-126 de 2010 en la que fungió como Magistrado Ponente, el doctor JUAN

CARLOS HENAO PÉREZ.

Ahora bien, corresponde a esta Colegiatura analizar si alguna de las excepciones anteriormente nombradas se dan en el caso sub examine, vislumbrando que ninguna de estas aplica dentro de la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante, toda vez que como bien lo manifestó el a quo en su providencia éste no probó la ocurrencia de alguna de estas causales, situación que eventualmente pudiera haber derivado en la protección de los derechos deprecados por el actor. Es así como, esta Sala ha evidenciado que la Dirección de Sanidad del Ejército, no ha vulnerado los derechos fundamentales impetrados por el accionante, pues de un lado le dio aviso con antelación al señor HUGO DARÍO JIMÉNEZ respecto del traslado a la nueva IPS que daría continuidad a la terapia de reemplazo renal al cual está siendo sometido, y además le informó que para dar cumplimiento con el mismo se le daría la instrucción correspondiente. Igualmente, de la observancia del plenario no se constató que el actor haya demostrado que la nueva IPS contratada por la Dirección de Sanidad del Ejército, República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO ° Radicado N° 680011102000201201170 01 / 2445 T Ref: Impugnación Acción de Tutela hubiese prestado los servicios médicos de manera inadecuada o de inferior calidad a la anterior IPS, causándole algún deterioro en su estado de salud. Por último, esta Sala comparte el criterio del a quo en señalar que “la distancia en sí misma no es una razón que le impida al accionante acceder a los servicios de salud, pues la sola dificultad para trasladarse no genera una afectación al derecho fundamental a la salud, máxime cuando la diferencia entre la anterior IPS y la nueva no es significativa.” En consecuencia de lo anterior, no le cabe otro camino a la Sala que confirmar la negación de la acción de tutela deprecada, pues de contera se tiene que en primer las EPS si pueden contratar el servicio de diferentes IPS para garantizar la prestación de los servicios médicos a sus usuarios, siempre y cuando estos sean atendidos de manera integral y respetando los derechos fundamentales de los mismos, brindado una atención diligente, oportuna y de calidad. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander el 24 de octubre de la anualidad que avanza, por las razones expuestas en la parte

considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de esta Sala REMITIR el presente proveído a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO ° Radicado N° 680011102000201201170 01 / 2445 T

Ref: Impugnación Acción de Tutela

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial