CSDJ - F68001110200020130015101ADJUNTA20130322104635-2013

ACCIÓN DE TUTELA/ No procede La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del accionante de ordenar a la CNSC a revocar el acto administrativo mediante el cual se le excluyó del concurso de méritos, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, que a su vez ataca actos de contenido general y abstracto, representados en una Acuerdo y Resolución, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 680011102000201300151-01 (6062-15) Aprobado según Acta de Sala No. 18 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante JAIRO ANTONIO RUEDA RODRÍGUEZ, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, el 21 de febrero de 2013, a través de la cual DENEGÓ el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INPEC.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. En escrito presentado por el señor JAIRO ANTONIO RUEDA RODRÍGUEZ, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales de participación y dignidad humana, igualdad, al trabajo, al debido proceso, y al derecho al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, considerados amenazados por parte de las entidades accionadas al haberlo excluido del proceso de selección para la Convocatoria No. 132 INPEC 2012; 1 Integrada por los Magistrados CARMELO TADEO MENDOZA LOZANO (Ponente), MARTHA ISABEL RUEDA PRADA (Sala) alegación que fundamentó en demanda de tutela y sus anexos, de la cual se extractó lo siguiente: 1.1. El accionante participó en la Convocatoria 132 de 2012, concurso –curso para proveer 718 cargos de Dragoneantes, Código 4144, grado II de la planta de personal del INPEC, presentando las pruebas de: Aptitud (con un resultado de 62.37); Personalidad (con un resultado de AJUSTADO); exámenes médicos (con un resultado de APTO). Resalta que para la práctica de los exámenes médicos canceló la suma de $518.950 pesos.

Finalmente, el 10 de enero de 2013 se publicaron en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil los resultados de los estudios de seguridad, dando como resultado concepto de CONFIABILIDAD para el actor. 1.2. El 25 de enero de 2013, fueron publicadas en la página web de la C.N.S.C., las Resoluciones No. 71 y 72 del 24 enero de 2013, mediante las cuales se fijaron las listas de

aspirantes para el curso de complementación y formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo establecido en el Concurso 132 de 2012, y de los cuales fue excluido el señor JAIRO ANTONIO RUEDA RODRÍGUEZ. 1.3 Indicó el petente, que en razón a los lineamientos dados en el Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, no establece como causal de exclusión ocupar puestos inferiores en la lista de convocados para adelantar el curso en la Escuela Penitenciaria Nacional, razón por la cual no puede ser eliminado del concurso, pues las accionadas debieron permitirle continuar en el concurso, y una vez finalizado, proveer los cargos con la lista de elegibles en estricto orden de méritos. 1.4. Manifestó que las Resoluciones No. 71 y 72 del 24 de enero de 2013 por medio de las cuales publicaron el lista de los convocados a realizar el curso en la Escuela Penitenciaria Nacional, son discriminatorios y desiguales, al no permitirle conocer el promedio de los resultados a los participantes que fueron excluidos, pues pueden presentarse eventos en los cuales algunos aspirantes renuncien o incurran en inhabilidad, con lo que puedan participar los que hoy, están siendo excluidos. 1.5. Por lo anterior, resaltó que a la fecha las accionadas no le han informado los motivos de su exclusión del concurso, pues tal decisión está contenida en un acto administrativo el cual es susceptible de recursos, y por otra parte, la inversión realizada asciende a un salario mínimo legal vigente, situaciones con las que encuentra vulnerados los derechos invocados. 1.6. Finalmente, solicitó el amparo de los derechos reclamados para que en un término de

48 horas se ordene a los accionados reincorporarlo a la lista de convocados al concurso 132 de 2012 Como medida provisional y en aras de evitar un perjuicio irremediable, peticionó suspender el concurso hasta tanto no se haya decidido de fondo la presente acción constitucional (fls. 1 - 30 c. 1ra. inst.).

2. La actuación constitucional fue repartida el 7 de febrero de 2013 a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, con ponencia del doctor CARMELO TADEO MENDOZA LOZANO, quien en auto del 8 de febrero de 2013 admitió la tutela, denegó la medida provisional solicitada, ordenó vincular y notificar de la acción constitucional a los accionados y decretó la práctica pruebas (fl. 33-36 del c.o.).

3. En su oportunidad la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó la declaratoria de improcedente de la acción constitucional, e indicó que la inconformidad del actor tiene su fundamento en las normas que regulan la Convocatoria 132 de 2012, es decir, los actos administrativos tales como: Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012 de la C.N.S.C., y las Resoluciones No. 71 y 72 del 24 de enero de 2013 (Listas de aspirantes admitidos para el Curso de Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional, INPEC), razón por la cual este mecanismo no constituye la acción judicial pertinente, destacando reiterados pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional que apoyan su solicitud.

Por lo anterior, observó la entidad accionada que las consideraciones previas

al proceso de selección convocado se encuentran contenidas en el artículo 15 del Acuerdo No. 168 de 2012, situación que denota la voluntad del actor de aceptar los términos y condiciones de la referida convocatoria, en concordancia con lo establecido en la Ley 909 de 2004. Por otra parte, indicó que todos los aspirantes conocieron previamente los resultados de los diferentes exámenes y pruebas practicadas antes de la expedición de las Resoluciones No. 71 y 72 de 2013 (lista de aspirantes a Curso) expedida por la C.N.S.C., razón por la cual se entiende terminada la etapa de reclamación ante cualquier inconformidad en las pruebas. Frente al caso particular del petente, la C.N.S.C. encontró que el aspirante ocupó la posición 1.486 para proveer los 718 cargos ofertados de Dragoneante Código 4114, grado 11, encontrando que dicha posición lo imposibilitaba para acceder a uno de los cupos establecidos para el Curso de Formación y Complementación, pues al actuar de manera diferente se violaría el principio del mérito contenido en el artículo 125 de la Carta Magna. Al respecto resaltó, “surtidas las pruebas del Concurso, con concepto de apto en el examen médico y con estudio de seguridad confiable, para ser llamado al Concurso, debía estar en la posición de mérito determinada por el artículo 42 del Acuerdo 168/2012, en atención estricta a los estudios de las pruebas aplicadas, que como se indicó.”2 Indicó por otra parte, que el señor JAIRO ANTONIO RUEDA RODRÍGUEZ, no hizo parte del listado de admitidos, no porque no haya superado las

diferentes etapas del proceso de selección, sino por los resultados obtenidos en las diferentes pruebas, los cuales estuvieron por debajo del promedio de los demás aspirantes, por lo cual no obtuvo una posición meritoria para integrar la referida lista a curso, situación que no constituye un hecho vulnerador de los derechos reclamados, ni existencia de error alguno en los resultados, pues hasta el momento de la presentación de la demanda constitucional el petente solamente cuenta con una mera expectativa sujeta al cumplimiento y superación de las etapas y requisitos establecidos en la Convocatoria 132 de 2012. Anexó como documentos requeridos por el a quo, los siguientes:

1. Copia del Acuerdo 168 de 2012

2. Copia de la Resolución 71 del 2013

3. Copia de la Resolución 72 del 2013

4. Certificado de la Cantidad de vacantes que se ofertaron para el empleo dragoneante código 4114, grado 11 del INPEC

5. Certificado de la cantidad de aspirantes que fueron llamados a curso de formación y de complementación para la Convocatoria 127 de 2009. 2 Folio 47 del cuaderno original En consecuencia, reiteró la improcedencia del amparo deprecado por el actor

(fls. 4151c.o.).

3. La doctora GLORIA ESPERANZA MALDONADO Coordinadora del Grupo de Tutelas del INPEC, solicitó desestimar las pretensiones del actor, pues consideró que los derechos alegados como violados en la presente acción, no fueron a cargo de la entidad que representa, pues el proceso de selección del personal participante en la Convocatoria No. 132 de 2012, fue asumido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, situación que denota la

falta de legitimación en la causa del INPEC dentro de la acción constitucional a resolver (fl. 52 - 54 del c.o.) PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas en providencia del 21 de febrero de 2013, NEGÓ el amparo deprecado por el señor JAIRO ANTONIO RUEDA RODRÍGUEZ (fs. 56 - 71 c.o.). El Seccional una vez realizó el análisis sobre los presupuestos fácticos y probatorios, encontró que efectivamente el actor participó en la Convocatoria 132 de 2012 con miras a hacer parte del curso de complementación, pues superó la verificación de requisitos mínimos y aprobó las pruebas. Consideró la primera instancia, que no se vulneró derecho alguno del actor, quien conocía las normas que regulaban la convocatoria, es decir que la lista de aspirantes conformada, no correspondía a una lista de elegibles, pues era una selección previa para continuar en la segunda fase del proceso, hecho que si configuraba una causal para no continuar en la etapa del curso, razón por la cual tampoco hubo vulneración al derecho al debido proceso, pues todo el trámite fue aceptado por el actor al momento de su inscripción, respetando las reglas propias del concurso. Resaltó el a quo, que el resultado de las pruebas y exámenes tuvieron carácter público por lo cual el actor conocía sus resultados, y si lo que exige hoy, es que se publique el resultado que dio lugar a la conformación de la lista de seleccionados a curso, para tener la oportunidad de reclamar, dicha situación estaba establecida en la convocatoria, y no fue invalidada por el

actor en su oportunidad, pues: “(…) el listado de citados al curso no corresponde a una lista de elegibles, pero sí a una selección previa por mérito para continuar en la segunda fase del proceso debido a una situación logística en la aplicación de los cursos, conforme se estableció en las normas de la Convocatoria, de modo que ese evento sí era una causal para no continuar en la fase del curso y por lo mismo no existe vulneración del derecho al debido proceso,(… )”. Por otra parte, resaltó que las normas del concurso eran claras y en modo alguno establecían que el ser citado a exámenes médicos implicaba un avance en la fase II del proceso de selección, por lo que no observó vulneración al derecho de confianza legítima, pues tal apreciación surgió del propio convencimiento del actor, pero no de las normas del concurso. Seguidamente, señaló que en lo relativo al presunto detrimento patrimonial al Estado por el pago de la Convocatoria realizada por el INPEC a la C.N.S.C., la acción de tutela no es el medio ni la acción procedente para decidir al respecto, pues lo que se debate en este escenario es la presunta vulneración de derecho del petente, y no los aspectos referentes a la cantidad de aspirantes al curso, los cuales dieron como resultado un número mayor de convocados al total de cargos ofertados por el INPEC. Concluyó, “(…) que en este caso no existe vulneración de los derechos del actor, ni la amenaza contra los mismos, tal como se desprende del hecho de que en el caso en análisis las actuaciones adelantadas por las entidades accionadas en cuanto al concurso de méritos, en particular la CNSC en lo relativo a la aplicación de las

pruebas y la fijación de listas de aspirantes convocados a la fase II del proceso de selección, se fundamenta en la normatividad constitucional, legal y reglamentaria vigente, lo que pon de presente que no se han vulnerado los derechos del accionante (…)” (fl. 56 - 71 del c.o.). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En tiempo oportuno el señor JAIRO ANTONIO RUEDA RODRÍGUEZ impugnó la decisión de primera instancia, solicitando la revocatoria del fallo emitido el 21 de febrero de 2012, para en su lugar revocar la decisión de amparo otorgada por el juez constitucional, al considerar “(…) ninguna de las pruebas solicitadas se practicaron, se me ha vulnerado flagrantemente el derecho de defensa por parte del señor juez de primera instancia, yo solicité Se oficiara al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a fin de que se certificara a la fecha cuantos vacantes hay para ocupar cargo de dragoneante del INPEC, para para demostrar que si existen vacantes y que no convocar a los que pasaron las pruebas se estaría en detrimento patrimonial, porque el INPEC ya pagó o a va pagar a la CNS la suma de $1.497.035.321 pesos, con ocasión de la realización de la convocatoria 132-2012, existiendo más vacantes en la planta de personal del INEPC, no se convoca a todos los que pasaron las pruebas del concurso y si harán una nueva convocatoria y se pagara nuevamente por la realización. Igualmente solicité se oficiara a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que

certificara si todos los concursantes que pasaron las pruebas del concurso conforme a la convocatoria 127 de 2009 fueron llamados a curso de formación para varones No. 126, formación para mujeres 127y curso de complementación para mujeres 127. Esto con el fin de demostrar la vulneración al derecho de igualdad.”. Finalmente, reiteró el pedimento probatorio de su escrito de tutela (fl. 153 - 158 del c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los

Consejos Seccionales de la Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Caso en concreto Como viene de señalarse, el accionante participó en el concurso público de méritos de la C.N.S.C. a través de la convocatoria número 132 de 2012, para el cargo de Dragoneante,

para acceder a empleos en el INPEC, según las reglas consignadas en el Acuerdo 168 de febrero 12 de 2012. Señaló que fue excluido del proceso de selección, pues no fue incluido en las Resoluciones No. 71 y 72 del 24 de enero de 2013 actos administrativos que fijaron las listas de aspirantes convocados al curso de complementación y formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, INPEC. Se duele el tutelante del trato discriminatorio de la C.N.S.C., pues pese a haber pasado las pruebas y requisitos fijados en la Convocatoria 132 de 2012, no fue incluido en los referidos actos administrativos para adelantar el mencionado curso, situación que vulneró sus derechos invocados al considerar que no reprobó ninguna de las pruebas y obtuvo un buen puntaje para que se le otorgara un cupo en la policitada lista. Con fundamento en lo anterior, el accionante solicitó se ordene a la accionada se le reintegre al proceso de selección para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la Convocatoria 132 de 2012 y con la citación a la pruebas siguientes en igualdad de condiciones. 2.1. Problema Jurídico El tema objeto de debate, se encamina a establecer si el acto administrativo mediante el cual se excluyó al accionante del concurso de méritos, dentro del proceso de selección de mérito adelantado en la convocatoria número 132 de 2012 de la C.N.S.C., es susceptible de ser examinado mediante acción de tutela.

3. Test de procedibilidad Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas

oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”3. Bajo el anterior presupuesto es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. La afectación o amenaza a los derechos, debe estar vigente y permitir la intervención de la Jurisdicción Constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno 3 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010 acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en

la presente acción en punto del requisito de la inmediatez se encuentran acreditados, es menester señalar desde ya la improcedencia de la misma, frente al presupuesto de la subsidiariedad, pues está claro que la pretensión en concreto del accionante de buscar que a través de la acción de tutela se ordene su reintegro al proceso de selección dentro de la convocatoria número 132 de 2012 para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC, y así acceder a empleos en el INPEC, según las reglas consignadas en el Acuerdo 168 de febrero 12 de 2012 y la Resolución No. 000305 de febrero 6 de 2012, desconociendo los resultados publicados por la C.N.S.C. materializados en las resoluciones No. 71 y 73 de 2013, resaltando tal pretensión como una exigencia que rebasa los contenidos de la acción constitucional. El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos administrativos de trámite o preparatorios que han derivado en una calificación dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales y frente a ellos resulta improcedente la acción de tutela. 3.1. De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección e incorporación. La Sala, parte de la premisa que la decisión atacada por el accionante se enmarca en el régimen general de los actos administrativos de trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección de méritos que han derivado en una calificación que desvincula del concurso al accionante; en tal sentido, es necesario abordar el estudio que sobre la materia

hizo la Corte Constitucional en las Sentencias T-105/07 y T-945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señalando: “(…) [Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final [del artículo 50 del C.C.A.], que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales. (…)”. Y agregó, la misma Corporación en el desarrollo de su línea jurisprudencial: “(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo

contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante, dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento. (…)”. (Subrayado fuera de texto). Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que según la Jurisprudencia Constitucional “se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”; por ello se traban concatenadamente múltiples pasos de carácter excluyente, frente a los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación, para finalmente escoger los y las mejores optantes a una plaza determinada asegurando la plena vigencia del debido proceso para todos los interesados4. En ese sentido, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ya había señalado que: “(…) Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el

acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del Decreto 2591/91. (…)”5. (Subrayado fuera de texto) Efectuadas las anteriores precisiones conceptuales, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el 4 Véase así mismo las sentencias SU 913 DE 2009 M.P. JUAN CARLOS HENAO; C-1033 DE 2002 M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO; C-431 de 2010 y la sentencia C-110 de 1999. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07 afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias iniciales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a

cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política (…)”6 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) 6 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”7. (sfdt) En consecuencia, como se advirtió en principio al originarse la controversia materia de acción constitucional en refutar el trámite de actos preparatorios en un proceso de selección, es claro para la Sala que la vía judicial apropiada para controvertir el tema de debate es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que proceda al análisis en su conjunto de los actos administrativos preparatorios y definitivos de nombramiento ante la referida Jurisdicción; ello por cuanto, se itera, los actos administrativos dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales, hasta tanto exista decisión judicial en firme que demuestre lo contrario, más aún cuando en el sub lite las reglas del concurso

están reguladas por normas de contenido abstracto, general e impersonal que no han sido atacadas por acciones de inconstitucionalidad. De esta manera, podríamos fácilmente concluir que en desarrollo de los presupuestos legales y lo señalado por la Corte Constitucional en torno al tema, la regla general en los casos de acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección, es la improcedencia; véase en tal sentido las sentencias T-945/09,

T-105/07, T-649/07 y SU-201/94.

7 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el caso particular, hay que destacar que el accionante, señor JAIRO ANTONIO RUEDA RODRÍGUEZ, aludió a un probable menoscabo de sus derechos fundamentales, sin acreditar la existencia de un perjuicio irremediable. Por ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar tal como sucede en el caso concreto, así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar:

“(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. “(...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…)”8. (sfdt) Concluyendo en reciente decisión lo siguiente: “(…) Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado. (…)”9. (sfdt) Recapitulando, se colige que la presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del accionante de ordenar a la C.N.S.C., revocar los actos administrativos (Resoluciones No. 71 y 72 de 2013) mediante los cuales se le excluyó del concurso de

méritos, exigencia esta que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es 8 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98. 9 Corte Constitucional. Sentencia T244/10. e