CSDJ - F68001110200020130028001ADJUNTA20130418100603-2013

ACCIÓN DE TUTELA / Seguridad Social /Mínimo Vital IMPROCEDENTE /Otro mecanismo de defensa judicial Conforme al contenido de los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1992, la acción de tutela es un mecanismo judicial, para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. Ésta procede siempre que en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la tutela judicial de estos derechos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 17 de abril de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 680011102000201300280 01 (7009-15) Aprobado según Acta de Sala No. 29 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora DIANA KARINA NIÑO PICO, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, el 12 de 1 Integrada por los Magistrados MARTHA ISABEL RUEDA PRADA (Ponente) y JUAN PABLO SILVA PRADA. marzo de 2013, a través del cual declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada contra EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y CAJA

DE VIVIVIENDA MILITAR.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora DIANA KARINA NIÑO PICO, instauró acción de tutela para que

se tutelen los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la solidaridad, derechos de los niños y a la seguridad social, por hechos que se resumen como sigue: - En el 2003 la accionante convivió maritalmente con el señor JULIÁN MANTILLA DÍAZ, quien para la fecha se desempeñaba como soldado profesional, unión de la cual nacieron dos hijas, LEYDI CAROLINA y ÁNGELA SOFÍA MANTILLA de 7 y 2 años; su esposo ingresó como soldado profesional el 26 de septiembre de 2001 y falleció en misión de servicio el 25 de julio de 2011 en Jurisdicción del municipio de San Pablo (Bolívar). - Efectuada las respectivas reclamaciones para el pago del seguro de vida, cesantías y demás prestaciones, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, el Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución No. 121 del 25 de julio de 2011 le reconoció con retroactividad la pensión de sobreviviente compartida con sus dos hijas. - En dicha resolución se señaló que su difunto compañero devengaba un salario de $749.940 más una prima mensual de antigüedad de $150.958 que arrojaba un total de $899.958 mensuales, la cual correspondía efectivamente a la asignación salarial para el año 2011 para soldados profesionales con similar condición y antigüedad, sin embargo el reconocimiento plasmado en la mencionada resolución que decretó la pensión, por una serie de tecnicismos, sólo le pagan el equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, descontando el seguro de salud. - Señaló que la mesada pensional actual debería ser de al menos

$712.000, por cuanto un salario mínimo compartido entre ella y sus hijas es una verdadera injusticia, por cuanto ha indagado y ningún soldado profesional ha sido pensionado con la pensión que le está siendo reconocida a ella. - Indicó que es una mujer que ha quedado sola y al cuidado de sus dos menores hijas, no tiene casa, ni bienes de fortuna, razón por la cual el Ministerio de Defensa Nacional, al negarle sin justificación alguna la pensión de sobreviviente y el consiguiente pago de las mesadas pensionales acorde al salario devengado por su compañero difunto le está afectando su derecho al mínimo vital. 2.- La Magistrada de conocimiento a través de auto del 27 de febrero de 2013, avocó la tutela promovida por la señora DIANA KARINA NIÑO PICO, ordenó la vinculación del Ministerio de Defensa Nacional, Área de Pensionados del Ministerio de Defensa, Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Fondo de Solidaridad del Ministerio de Defensa Nacional, Sección Fallecidos del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional de Colombia, Dirección de Desarrollo Humano y Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional; asimismo decretó la práctica de pruebas y negó la medida provisional (folios 26 a 29 c. o. primera instancia). 3.- En cumplimiento de lo anterior, se escuchó en declaración a la accionante, precisó que el motivo para interponer la tutela, es su inconformidad con el sueldo que está recibiendo como pensión por el fallecimiento del esposo, además le retiraron el derecho a un subsidio para

sus hijas; indicó no haber presentado demanda alguna para la reliquidación de la pensión de sobreviviente, tampoco ha solicitado el subsidio familiar, ni el traslado de la vivienda de Buga a Bucaramanga (folios 43 a 45 c. o. primera instancia). 3.1.- La Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja de Vivienda Militar y de Policía, mediante escrito signado 8 de marzo de 2013, dio respuesta a la tutela aduciendo que la Caja de Vivienda Militar y de Policía no le ha conculcado ningún derecho fundamental a la accionante, pues fue beneficiada con la adjudicación de vivienda a cargo del Fondo de Solidaridad quien por medio de oficio del 12 de junio de 2012, aceptó la adjudicación, razón por la cual solicita denegar la tutela por improcedente (folios 47 a 52 c. o. primera instancia). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 12 de marzo de 2013 declaró improcedente el amparo deprecado, señalando que lo pretendido por la señora DIANA KARINA NIÑO PICO, en su condición de esposa del fallecido soldado profesional JULIÁN MANTILLA DÍAZ es que se ordenen a las entidades accionadas el pago de la reliquidación de la pensión de sobreviviente que ella y sus menores hijos reciben del Estado, por cuanto solo recibe el equivalente a un salario mínimo, cuando el último salario devengado por su esposo para el año 2011 era de un total de $899.958 y con los reajustes en la actualidad sería de $950.000 mensuales que en un 75% equivale a la suma aproximada de $712.000.

Asimismo aspira a recibir algún beneficio en el área educativa para sus hijas y también el subsidio familiar; pretende igualmente que se le de solución a su problema de vivienda porque si bien le fue ofrecida una vivienda en la ciudad de Buga, no la acepta porque todo su núcleo familiar está en Bucaramanga, donde le brindan apoyo moral. Se indicó en el fallo de primera instancia que las autoridades accionadas no amenazan ni vulneran ningún derecho fundamental de la accionante, pues no existe prueba dentro del expediente de que la actora haya solicitado de manera formal la reliquidación de su mesada, conforme a los criterios de liquidación, tampoco está demostrada la reclamación de subsidios educativos o familiares; la accionante debe presentar las respectivas peticiones para provocar el pronunciamiento de la administración, además le asisten los recursos de la vía gubernativa contra las decisiones que tomen las entidades accionadas. En cuanto a la adjudicación de vivienda, consideró la Sala a quo que tampoco procede la tutela, por cuanto la accionante busca dejar sin efectos a través de la presente tutela todo un trámite administrativo que ella voluntariamente inició el 7 de febrero de 2012, aceptando el proyecto asignado en la ciudad de Buga, por cuanto los actos administrativos de adjudicación de su vivienda pueden ser controvertidos, por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde puede solicitar medidas cautelares (folios 141 a 155 c. o. primera instancia). LA IMPUGNACIÓN La accionante mediante escrito signado 18 de marzo de 2013 impugnó la sentencia de primer grado, aduciendo que en el fallo de instancia no se tuvo

en cuenta que ella reclamó en las oficinas del Ministerio de Defensa Nacional, entidad la cual en este trámite de tutela no se pronunció respecto de sus pretensiones; señaló haber solicitado en forma verbal la reliquidación de su mesada pensional. Indicó haber acudido a la acción de tutela porque no cuenta con otro medio de defensa de judicial eficaz y no puede acudir al servicio de un abogado porque carece de recursos económicos, pues su mesada equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente; es cierto que no ha reclamado en forma escrita la reliquidación y demás derechos, pero si verbalmente no solo ante el Ministerio de Defensa, también en las instalaciones de la V Brigada en Bucaramanga. En relación al tema de vivienda, adujo no ser cierto que haya presentado solicitud en un sitio como la ciudad de Buga, cuando la llamaron el 7 de febrero de 2013 de la Caja de Vivienda Militar para informarle que se le había asignado vivienda en dicha ciudad, le manifestó su desacuerdo porque ello significaba desplazarse de su entorno (folios 167 y 168 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 20 de septiembre de 2012 por el Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resultó adverso a sus

pretensiones. 2.- Test de procedibilidad La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales2, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y que permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de 2 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. 3.- Caso concreto Conforme a las premisas fácticas y jurídico procesales ya señaladas y

recordando los precedentes de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sobre la materia3, impera a la Sala pronunciarse sobre: i) la naturaleza de la acción de tutela, ii) diferencias entre presupuestos procesales y presupuestos de la acción, iii) presupuestos procesales en el caso concreto y iv) de la prosperidad de la acción. En este orden de ideas, es importante recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. 3 Rad. 20100222, Sentencia del 22 de septiembre de 2010, M. P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. En el presente evento, teniendo en cuenta lo pretendido por la petente de amparo, no se cumple con el requisito de subsidiaridad, y no puede ésta apelar a la acción de tutela para suplir la competencia que para estos efectos le ha sido otorgada a las autoridades administrativas y a los jueces ordinarios, así como tampoco para omitir acudir en los términos establecidos a los mecanismos instituidos por la ley como medio de defensa judicial principal de protección definitiva, de los agravios o lesiones posiblemente

presentados, toda vez que como la actora lo plasmó en la tutela y lo manifestó en la declaración vertida en primera instancia, no ha elevado en forma escrita petición alguna ante las entidades accionadas, que permitan un pronunciamiento contra el cual se pueden interponer los respectivos recursos, por lo tanto, ante la existencia de otros mecanismos debe la accionante acudir previamente a ellos. De acuerdo con el Numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. Por consiguiente, como ya se dijo, la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por parte de la actora de los medios de defensa previstos en el ordenamiento juridicial. Es por ello que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos. Sobre la procedencia de la acción de tutela, la Corte Constitucional en la sentencia T-177 de 2011, Magistrado ponente doctor GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, enunció: “(…) 5.- La procedencia de la acción de tutela. La existencia de otro medio de defensa judicial. La tutela como mecanismo transitorio

ante la existencia de un perjuicio irremediable. Reiteración de Jurisprudencia De acuerdo con reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Corporación[1], en armonía con lo dispuesto por los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1992, la acción de tutela es un mecanismo judicial, para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. Ésta procede siempre que en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la tutela judicial de estos derechos. Esta Corporación ha reiterado que no siempre el juez de tutela es el primer llamado a proteger los derechos constitucionales, toda vez que su competencia es subsidiaria y residual, es decir procede siempre que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia, para que cese inmediatamente la vulneración. Sobre el particular, en la sentencia T-753 de 2006[2] esta Corte precisó: “Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela,[3] se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el

artículo 86 superior.” Entendida de otra manera, la acción de tutela se convertiría en un escenario de debate y decisión de litigios, y no de protección de los derechos fundamentales. Al respecto, en la sentencia T-406 de 2005[4], la Corte indicó: “Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.” Puntualizando, se puede indicar que, de acuerdo con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, ésta resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de

los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional[5], al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. De otra parte, no existe dentro del plenario, prueba respecto al perjuicio irremediable que haga procedente la presente acción constitucional, pues la tutelante no logró demostrar la existencia de un perjuicio inminente, urgente, grave e impostergable, más aún cuando la actora recibe mesada pensional de sobreviviente, aún cuando no está de acuerdo con el monto de la misma. Ahora bien, en cuanto a la adjudicación de vivienda, para esta Corporación como bien lo plasmó la Sala a quo tampoco procede la tutela, pues lo pretendido por la accionante es dejar sin efectos un trámite administrativo que ella voluntariamente inició el 7 de febrero de 2012, aceptando el

proyecto asignado en la ciudad de Buga, porque los actos administrativos de adjudicación deben ser controvertidos, por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde puede solicitar, la suspensión provisional del acto, por consiguiente, el amparo deprecado se torna igualmente improcedente. Corolario de lo anterior, esta Corporación CONFIRMARÁ el fallo objeto de impugnación proferido el 12 de marzo de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, a través del cual declaró improcedente la tutela impetrada por la ciudadana DIANA

KARINA NIÑO PICO.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR, la sentencia impugnada proferida el 12 de marzo de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander a través del cual declaró improcedente la tutela impetrada por la ciudadana DIANA KARINA NIÑO PICO, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.. Segundo.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Tercero.- REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siempre que esta sentencia no sea impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial