CSDJ - F68001110200020130033201ADJUNTA20130619144829-2013
Consejo Superior de la Judicatura
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Detalles
- Título
- CSDJ - F68001110200020130033201ADJUNTA20130619144829-2013
- Autor
- Consejo Superior de la Judicatura
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- 2013
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA
TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 680011102000201300332 01
Registro: 17-06-2013
Magistrado ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS
Bogotá, D.C. Diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala Según Acta N°: 046 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el que fuera reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, y en concordancia con lo previsto en la Ley 270 de 1996, artículo 112, numeral 4o. procede esta superioridad a resolver la impugnación formulada por la señora ONOFRE TAVERNA DE MORENO contra la sentencia proferida el 4 de abril de 2013, por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante la cual se negó la acción de tutela al la señora TAVERNA interpuesta contra el Ministerio de Defensa Nacional, Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja y el Ejercito Nacional, sino se observara la presencia de irregularidad sustancial e insaneable cuya declaratoria se impone de oficio.
ANTECEDENTES
1. Derechos alegados como vulnerados. Mediante escrito del 11 de enero de 2013, el aquí impugnante promovió la referida tutela reclamando la protección constitucional de sus derechos constitucionales fundamentales a
la vida, el derecho a no se sometido a desaparición forzada, el derecho al buen nombre, a la intimidad familiar, la libertad de cultos y derecho a la protección integral a la familia porque su hijo el Cabo Henry Moreno Tavera despareció el 23 de junio de 1989 y posteriormente, el Ejercito hizo entrega de unos restos sin que tenga certeza sobre su identidad y se le ha negado la prueba de ADN.
2. La situación fáctica planteada.
La señora ONOFRE TAVERA DE MORENO, madre del Cabo HENRY MORENO TAVERA, prestaba sus servicios al Ejército Nacional y desapareció el 23 de junio de 1989 junto con otro sub oficial en sectores de Pozo Nutria y Peroles, desde esa fecha no se sabe de su paradero y si esta vivo o no. Sin embargo, el Ejercito Nacional hizo entrega de unos restos para darle sepultura, pero no se tiene certeza que pertenezca al Cabo MORENO. Precisó la tutelante que se ha requerido al Ejercito Nacional para que aclare la situación sobre la identidad de los restos que fueron entregados, para establecer si corresponden a los de Cabo, existiendo una total incertidumbre. Aclaró que se adelantó un proceso por muerte por desaparecimiento para efectos pensionales. 3.Pretensiones. Solicitó la actora que se conceda la tutela por cuanto se ha conculcado por parte del Ministerio de Defensa y el Ejercito Nacional los derechos fundamentales atrás citados y que en consecuencia, se ordene practicar el examen de ADN del cadáver que presuntamente corresponde al Cabo HENRY MORENO TAVERA, a través del Instituto de Medicina
Legal para constatar su identidad. ACTUACIÓN PROCESAL El Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, admitió la tutela el 15 de marzo de 2013 ordenó notificar al Ministerio de Defensa y al Ejercito Nacional disponiendo la vinculación de un tercero Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja y solicitó al Juzgado en mención remitir certificación detallada del proceso radicado bajo el No. IP 291 en contra de desconocidos. ( Fl 33 y 34 c.o.). Surtido el trámite de rigor se emitió fallo el 4 de abril de 2013, por medio de la cual negó la acción de tutela interpuesta por la señora ONOFRE TAVERA
DE MORENO.
A la impugnación propuesta, vista a folios 59 A 60 del plenario se accedió por auto del 16 de abril de 2013 (fl. 61 c.o). INTERVENCIÓN DE LOS CONVOCADOS AL TRÁMITE Fuerzas Militares de Colombia: Solicitó que no se vincule en la presente acción al señor COMANDANTE DEL EJERCITO NACIONAL toda vez que la pretensión de la actora se circunscribe a que se practique un examen de ADN del cadáver que presuntamente corresponde a HENRY MORENO TAVERA a través del Instituto de Medicina Legal para constatar la identidad del mismo porque el competente para ordenarla es este ultimo. ( Fl. 39 del c.o.). PRUEBAS Obran copias simples de los siguientes documentos: Copia de la cédula de ciudadanía de la acciónate y del carne de servicios de salud de Sanidad Militar. ( Fl. 7 del c.o.).
Copia de un recorte del Diario Oficial del 13 de octubre de 1992 por medio del cual el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Barrancabermeja emplaza para efectos de adelantar el proceso de muerte por desaparecimiento. ( Fl. 6 del c.o.). Copia de una constancia expedida por el Ejercito Nacional sobre el desaparecimiento del Cabo Tavera.( Fl. 9 del c.o.) Copia de un derecho de petición dirigió al Ministro de Defensa y su respuesta en el que se solicita el estado actual de las averiguaciones. ( Fls 12 y 14 del c.o.). Copia de certificación expedida por el Fiscal Seccional de San Vicente de Chucuri Santander en el que informa que el proceso fue remitido al Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja. ( Fl. 13 del c.o.). Copia de la demanda presentada por muerte por desaparecimiento con unos anexos.( Fls. 21 a 30 del c.o.). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Emitida el 4 de abril de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, negando la acción de tutela instaurada por ONOFRE TAVERA DE MORENO en contra del Ministerio de Defensa y el Ejercito Nacional de Colombia con fundamento en la inmediatez. Indicó el Seccional de Instancia consideró que si bien le asiste a la actora el derecho a la búsqueda de la verdad sobre su hijo, el mismo se hace efectivo a través de un proceso que adelante el Estado con el objeto de establecer la realidad de lo ocurrido. Resaltó que a través de la acción de tutela no se puede insinuar la
posibilidad de practicar la prueba, en atención a que esta decisión a la debió tomar en su momento el investigador penal que para el año 1989 adelantó las diligencias. También menciona que la acción de amparo se interpone luego de 24 años de ocurrencia de los hechos, es decir desde el 23 de junio de 1989, fecha en la cual despareció el cabo y los despojos mortales que se encontraron fueron descubiertos por el Ejército Nacional el 25 de julio de 1989, lo que conllevó a que 2 años después fuera declarado muerto por desaparecimiento. Agregó que la actora pudo haberse constituido en parte civil dentro del proceso penal para conocer dentro de dicho estadio procesal la verdadera identidad de los restos que le habían sido entregados a través de la prueba técnica científica que hoy depreca. Concluye diciendo que la falta de inmediatez indica la inexistencia de un perjuicio irremediable porque dejo transcurrir varios años, lo que conlleva a declarar la improcedencia de la acción. ( Fl. 48 a 54 del c.o.). IMPUGNACIÓN AL FALLO En memorial del 15 de abril de 2013, la señora ONOFRE TAVERA DE MORENO, impugnó el fallo de tutela con fundamento en lo siguiente: Considera que no puede estar condenada a vivir en incertidumbre hasta el fin de sus días. Adujo que el despacho desconoce realizar la práctica de la prueba y que después de 24 años lo viene a solicitar. Afirma que no se tuvieron en cuenta las condiciones de Barrancabermeja y su realidad porque sólo hasta hace 5 años esta es cuna ciudad diferente. Resaltó que en ese municipio la
autoridad era un instrumento decorativo en el que las fuerzas armadas al margen de la ley eran los dueños de la misma así como de sus aéreas de influencia. Explica de manera desagregada que fueron ciudadanos levantados bajo el esquema del terror y la violencia donde imperaban grupos paramilitares y quien se pronunciara para exigir sus derechos era callado con amenazas o con la muerte. Es tanto así que le dijeron que se conformara con la entrega de los restos y que no molestara. Asevera que no cuenta con recursos económicos para que se practique la prueba de ADN y por eso solicita que al menos en los pocos años de vida que le restan pueda tener claridad y paz como madre para saber si la persona a la que le lleva flores todos los domingos a su tumba es su hijo. ( Fls. 59 a 60 del c.o.). ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Este despacho ordenó la práctica de las siguientes pruebas:
1. El 6 de mayo de 2013 se dispuso oficiar a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar para que por su conducto requiera al Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar para que informara sobre el estado actual del proceso adelantado en contra de desconocidos por el delito de homicidio en perjuicio de dos cuerpos debiendo aclararse si uno de estos correspondía al señor HENRY MORENO TAVERA. ( Fl. 4 a 5 c. de segunda instancia), si que se obtuviera respuesta. ( Fl 10 c de segunda instancia).
2. Mediante auto del 22 de mayo del presente año se ordenó requerir por última vez y con carácter urgente a los despachos precitados y se
ordenó oficiar también al Ministerio de Defensas y Seguridad Nacional con el mismo fin. ( Fls. 10 y 11 c de segunda instancia). El 21 de mayo de 2013 la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar remitió una planilla de control pro medio de la cual le dio traslado al Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar antes Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar.( Fls. 14 y 15 de c segunda instancia.). El 23 de mayo de 2013 la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar remitió copia escaneada del oficio del 15 de mayo de 2013, mediante el cual el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar da respuesta al requerimiento. ( Fls. 19 y 23 de c de segunda instancia) en el que informa que el proceso penal se inició el 25 de junio de 1989 y que el 8 de agosto de 1989 el proceso fue remitido al Juzgado Especializado de Barrancabermeja por competencia. El 4 de junio de 2013, se oficio a la Secretaria de los Juzgados Especializados de Bucaramanga con el mismo fin. ( Fls 35 y 36 de c. segunda instancia) y el 5 de junio de 2013 dicha Secretaria informó que la Lay 504 de 199 creó la Justicia especializada y como las diligencias fueron remitidas el 8 de agosto de 1989, este proceso hace parte de la denominada Justicia de Orden Público y por ello, el expediente debe reposar en el archivo general de la administración judicial de Cúcuta. También precisó que con la creación de la Fiscalía
General de la Nación y la Fiscalía Regional esta continuo tramitando las diligencias contra desconocidos al desaparecer la justicia regional ( Fls. 44 y 45 de c. segunda instancia). Adjunto una respuesta por parte de la Coordinación de Unidad de Fiscalías Especializadas de esa ciudad en la que informa que las diligencias concernientes al proceso radicado 2478 SIGA, se encuentran archivadas mediante resolución inhibitoria de fecha 13 de febrero de 1992. ( Fl. 43 de c. segunda instancia).
3. El 6 de junio de 2013, se ordenó oficiar a la Fiscal Jefe de Unidad de la Coordinación Unidad de Fiscalías Especializadas de Cúcuta para que remita copia del proceso e indique la entidad encargada de realizar la entrega del cadáver a la acciónate y cual fue el fundamente para determinar que los despojos mortales correspondían a su hijo Henry Moreno Tavera. ( Fls. 47 y 48 del c. de segunda instancia).
CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, y el Decreto 1382 de 2000, la Sala de Decisión de esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido dentro del radicado de la referencia. Problema jurídico a resolver En consideración a las circunstancias fácticas que dieron origen a la presente acción de tutela, la decisión adoptada por el A Quo y lo argumentado por la impugnante, corresponde a esta Sala determinar si en
efecto se vulneró o se está vulnerando derecho fundamental alguno, a la madre del Cabo HENRY MORENO TAVERA, quien laboraba al servicio del Ejército Nacional y desapareció el 23 de junio de 1980 en el Municipio de San Vicente de Chucurí siendo posteriormente entregado un cadáver por parte del Ejercito Nacional del cual no se tiene la certeza de que corresponda a su primogénito por lo que solicitó se ordene practicar la prueba de ADN para constatar si los restos mortales corresponden a su hijo. No obstante lo anterior, advierte esta instancia que en el presente caso no se ha integrado en debida forma la litis, lo cual constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso y una causal de nulidad, toda vez que el Instituto Nacional de Medicina Legal no fue vinculado al trámite tutelar. Es de anotar, que el 15 de marzo de 2013 se ordenó vincular al trámite tutelar al Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional de Colombia, disponiendo la vinculación como tercero con interés legitimo en la actuación, del Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar, dejando de lado al Instituto Nacional de Medicina Legal. (Fl. 33 y 34 c.o.). Téngase en cuenta que el Instituto de Medicina Legal es uno de los terceros involucrados en razón a que de acuerdo con la respuesta de la Coordinación de Unidad de Fiscalías Especializadas de Cúcuta, recibida el 13 de junio de 2013 informó: “… No se cuenta con registro alguno de entrega de los cadáveres correspondiente a los suboficiales, pero en el paginario se encuentra un informe de fichas odontológicas al folio 33,
en el cual el odontólogo OVIDIO SERRANO BELTRAN, quien reporta que: la confrontación del examen dental practicado en los maxilares de los señores Suboficiales MORENO TAVERA HENRY Y ACUÑA EDUARDO, con las fichas odontológicas remitidas de Bogotá son bastante similares. De otro lado, se observa que el 20 de octubre de 1989, el Juez Primero de Orden Público de la ciudad de Bucaramanga, practicó diligencia de exhumación de los cadáveres, en asocio con el perito patólogo Dr. ALBERTO CARRILLO VILLAMIZAR y de los familiares de las víctimas EDUARDO ACUÑA RODRIGEZ Y JOAQUIN MORENO PINZÓN, diligencia obrante del folio 58 a 66. Mediante oficio número 404-89 del 10 de noviembre de 1989, obrante a folio 76, el médico forense ALBERTO CARRILLO VILLAMIZAR, da cuenta que “ …tomando los datos odontológicos y los hallazgos de necropsia no es posible concluir en forma contundente que los cadáveres corresponden a los suboficiales en cuestión”. ( Fls. 50 a 51 del c de segunda instancia). También agregó la Fiscalía que el proceso se encuentra archivado en esa Seccional y destacó que para aquella época no estaba vigente la prueba de ADN. Conforme a lo expuesto, el Instituto de Medicina Legal sería uno de los organismos llamados a cumplir con la orden que se imparta en el evento en el que declare la prosperidad de las pretensiones de la accionante en aras de la protección requerida. De otro lado, también observa esta Corporación una falencia de talante
sustancial toda vez que no es estableció si la pretensión de la madre accionante podría satisfacerse a través de la confrontación técnica y científica entre el potencial material biológico existente para efectos de la identificación de cadáveres, con soporte en los estudios de ADN teniendo en cuenta que la muerte se produjo en el año de 1989 y su desaparición se produjo el 23 de junio de esa data. Por lo tanto, forzoso se haría indagar este aspecto con los peritos oficiales calificados para el efecto, gestión ésta que debió adelantar el Seccional de Instancia toda vez que esta prueba resulta relevante para efectos de adelantar la procedencia o no del amparo deprecado y por ello, el Seccional de Instancia deberá proveer lo pertinente. En efecto, el citado Instituto debe ser vinculado a la presente actuación procesal, a fin de no conculcarse su derecho fundamental al debido proceso, brindándosele la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa que le asiste, al tener interés comprometido en las resultas de éste trámite de protección constitucional. Sobre el particular, la Honorable Corte Constitucional, en Auto 165 del diez (10) de julio de dos mil ocho (2008) con ponencia de la Doctora CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, manifestó: “Esta Corporación de manera reiterada, ha considerado que la debida integración del contradictorio por parte de los jueces de tutela, se constituye en una forma de materializar el derecho fundamental al debido proceso, y es una manifestación de los principios de informalidad y oficiosidad, en tanto “[e]l contenido del fallo no puede ser inhibitorio”
(Decreto 2591 de 1991, Art. 29, parágrafo). En ese orden de ideas, el juez de tutela está en la obligación de poner en marcha los medios más eficaces para la adecuada realización del derecho al debido proceso, al tener la facultad de poner en conocimiento de los demandados las actuaciones que se inician en su contra, para que ellos puedan pronunciarse respecto de las pretensiones del actor, aportar y solicitar pruebas que desvirtúen las peticiones del libelo, con el fin de que se refleje en el fallo de tutela un análisis congruente de todas las etapas procesales.1 De igual manera, ha establecido que el principio de informalidad2, no debe ser entendido de manera absoluta, en tanto el juez en el Estado Social de Derecho, como garante de los derechos fundamentales, debe velar por el cumplimiento de las garantías procesales, entre las que se encuentra la debida conformación del contradictorio. Sobre el particular sostuvo: “[E]l principio de informalidad adquiere marcada relevancia en los procedimientos de tutela y debe prestarse especial cuidado en la integración (…) del legítimo contradictorio toda vez que, en ciertos eventos, la demanda se formula en contra de quien no ha incurrido en la conducta imputada, o no se vincula a la totalidad de los sujetos procesales. Tal circunstancia se presenta, generalmente, porque el particular no conoce, ni puede exigírsele conocer, la complicada y variable estructura del Estado3, ni de ciertas organizaciones privadas encargadas de la prestación de un servicio público. Pero el juez, que cuenta con la preparación y las herramientas jurídicas para suplir tal deficiencia, está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio,
no solo en virtud del principio de informalidad, sino también, atendiendo el principio de oficiosidad que orienta los procedimientos de tutela.”4 En este punto, es menester precisar que en varios de sus pronunciamientos, la Corte ha sostenido que si bien es cierto, en principio es el accionante 1 Auto 052 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2 Mediante Auto 021 de 2000, M. P. Álvaro Tafur Galvis, esta Corporación consideró que “la simplificación del trámite a que está sometida la acción de tutela no puede significar un desconocimiento del debido proceso a que están sometidas las actuaciones judiciales y administrativas (art. 29 C.P.). De ahí que el juez constitucional en asuntos de tutela deba comunicar la iniciación del trámite tanto al sujeto pasivo de la acción como a terceros que resulten afectados con la decisión.” 3 Auto 055 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 4 Auto 287 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. quien debe indicar cuál es la autoridad o el particular que ha provocado la vulneración de los derechos fundamentales reclamada, esto no imposibilita al Juez Constitucional, en virtud del principio de oficiosidad, para que vincule una parte o un tercero con interés legítimo en el resultado del proceso, pues se trata de una actuación que en últimas, está encaminada a garantizar el derecho fundamental al debido proceso. Al respecto señaló: “[Cuando el juez considere (...) que la demanda ha debido dirigirse contra varias entidades, autoridades o personas, alguna o algunas de las cuales no fueron demandadas, aquél está en la obligación de
conformar el legítimo contradictorio, en virtud de los principios de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de tutela. “Debe tenerse en cuenta que en muchas ocasiones el particular que impetra la acción ignora o no sabe identificar a las autoridades que considera han violado o amenazado sus derechos fundamentales, simplemente porque no conoce la complicada y variable estructura del Estado. No puede exigírsele a la persona que invoca la protección constitucional que sea un experto en la materia, y menos en el trámite de un proceso que se distingue por su informalidad y en virtud del cual debe el juez desplegar todos sus poderes para esclarecer los hechos que le dieron origen”.5 Otra de las manifestaciones del debido proceso en el trámite de la acción de tutela, es a la que hace mención el Decreto 2591 de 1991, (Art. 16), al referirse a las notificaciones, establece que “las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio más expedito y eficaz.” Asimismo, el Decreto 306 de 1992 (Art. 5°), sobre el particular preceptúa lo siguiente 5 Auto 055 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo “De la notificación de las providencias a las partes. De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.
El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.” De igual forma, las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la remisión que efectúa el Decreto 306 de 1992 (Art. 4°), son aplicables para el trámite de la acción de tutela, razón por la cual “resulta imperioso puntualizar que, de conformidad con lo previsto en los numerales 8 y 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al trámite de la acción de tutela, cuando no se vincula en legal forma al proceso a los particulares o a las autoridades que tienen la calidad de partes, procede decretar la nulidad absoluta de todo lo actuado”.”6 Téngase presente que con la normatividad traída a comentario, ha pretendido nuestro legislador que todas las partes o terceros con interés en el proceso de tutela, sean oportunamente llamados por el juez constitucional, a partir de los principios de informalidad y oficiosidad, para que de esta forma ejerzan su derecho de defensa y contradicción, pues resultaría paradójico en un Estado Social de Derecho, dictar una orden judicial que de alguna manera afecte a terceros, cuando ni siquiera estos han tenido la oportunidad de ser 6 A-132A de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil. oído durante el trámite tutelar, como acontece en el presente caso respecto del Instituto Nacional de Medicina Legal. Como consecuencia de lo anterior, SE DECRETARÁ la nulidad de lo actuado dentro de las presentes diligencias, a partir del fallo de tutela de
primera instancia proferido el día cuatro (4) de abril de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, a fin de que se integre en debida forma el litis consorcio necesario, y se proceda a la vinculación a las presentes diligencias de dicho Instituto. Temporal. En este orden de ideas, se dispone la inmediata devolución del expediente a la Corporación de origen, a fin de que se subsane la irregularidad anotada, y así se consignara en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E: PRIMERO: DECRETAR la nulidad de lo actuado dentro de las presentes diligencias, a partir del fallo de tutela de primera instancia proferido cuatro (4) de abril de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, a fin de que se integre en debida forma el litis consorcio necesario, y se proceda a la vinculación a las presentes diligencias al INSTITUTO NACIONAL DE MEDICIAN LEGAL de conformidad a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se dispone la inmediata devolución del expediente a la Corporación de origen, a fin de que se subsane la irregularidad anotada.
