CSDJ - F68001110200020130048101ADJUNTA20130626110129-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil trece 2013 Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 680011102000201300481 01 / 2568 T Aprobado según Acta N° 46 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la impugnación formulada por dos de las accionadas contra la decisión proferida el 29 de abril de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, integrada por los Magistrados Martha Isabel Rueda Prada, ponente, y Juan Pablo Silva Prada, mediante la cual tuteló los derechos fundamentales de los discapacitados a la salud y educación, dada la condición de invidente de la actora ERIKA TATIANA SARMIENTO ADARME,

contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, EL DEPARTAMENTO DE

SANTANDER, LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, LA

ESCUELA TALLER PARA CIEGOS ETACI, EL MINISTERIO DE DEFENSA, LA

POLICÍA NACIONAL, LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL,

LA DIRECCIÓN DE SANIDAD REGIONAL y LA CLÍNICA REGIONAL DEL

ORIENTE.

ANTECEDENTES PROCESALES

Situación Fáctica: 2

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Impugnación Fallo de Tutela El a quo la relata de la siguiente manera: “La actora presentó como hechos violatorios de sus derechos fundamentales: 2.1.Tiene 23 años y es hija de un pensionado de la Policía Nacional. 2.1.Padece de RETINOSIS PIGMENTARIA DEGENERATIVA DE BEST y desde hace tres años perdió la vista total ubicándose en la situación de INVIDENTE. 2.2.Está asistiendo a la Escuela taller de Ciegos ETACI donde recibe rehabilitación en capacitación en el aprendizaje de lector escritura sistema Braille, para lo cual requiere pizarra y punzón (metálica) para la escritura del BRAILLE en condiciones de discapacidad visual; ábaco y calculadora parlante para cálculo matemático, un computador para tifio informática con procesador Pentium de doble núcleo, con board compatible, memoria RAM de dos gigas, disco duro de 320 gigas, tarjeta de video, bandeja con quemador de Cd y DW, torre de CPU, teclado parlante estabilizador, mouse, escáner e impresora nórmales, pantalla plana LC y dentro de los programas de Windows XP y office, elementos que son necesarios para preservar su salud y mejorar su calidad de vida. 2.4.Aduce que tiene una situación económica difícil e invoca que se le exonere de las cuotas de recuperación (copago para régimen

contributivo) y los demás costos que se generen por razón de la atención integral médica. 2.5.Acudió a la Clínica Regional del Oriente para que le brindaran el apoyo necesario para su rehabilitación, los que fueron negados.”

PRETENSIÓN

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300481 01 / 2568 T Impugnación Fallo de Tutela Solicita la actora se tutelen los derechos fundamentales a la Vida, Salud y derechos de los discapacitados, ordenando el suministro de los implementos necesarios para su rehabilitación como invidente y la exoneración de los pagos, cuotas de recuperación y demás costos que se exijan antes o después de realizarse el procedimiento quirúrgico que fuere ordenado por médico especialista, así como se le brinde la atención médica integral y prioritaria como lo es la realización de todos los procedimientos médicos que se le diagnostiquen por el médico tratante o los especialistas que formulen algún examen, medicamentos, procedimiento quirúrgico, materiales quirúrgicos que se orden por su afección. ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander través de proveído datado el 18 de abril de 2013 asumió el conocimiento y ordenó la práctica de pruebas, además de haberse resuelto sobre la medida provisional que solicitara la actora(fl. 24-27).

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Jefe Seccional Sanidad, del Departamento de Policía de Santander, en escrito del 24 de abril de 2013, en su respuesta afirmó: “Que las funciones son las de dirigir la operación y el funcionamiento del subsistema de salud de la Policía Nacional con sujeción a las directrices trazadas por el consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, prestar los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de la Policía Nacional a nivel nacional a través de los establecimientos de sanidad policía, conforme al Decreto 1795 de 2000, la ley 352 de 1997 y los Acuerdos del Consejo Superior de Salud, que con sustento en esas funciones, la Seccional de Sanidad ha realizado diligentes esfuerzos para conseguir la atención médico 4 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300481 01 / 2568 T Impugnación Fallo de Tutela asistencial especializada que requiere la actora, por lo que solicita que se NIEGUE la acción, sin que se vislumbre ninguna actuación que haya atentado contra los derechos de quien acude a la acción. Que la petente presenta reclamaciones económicas que torna en improcedente la acción y que en el evento que se considere que deben suministrarse medicamentos por fuera del pos, se autorice el recobro a FOSYGA.” 4.2. Las demás entidades guardaron silencio.

EL FALLO IMPUGNADO

La Sala a quo en providencia calendada el 29 de abril del cursante año, profirió el fallo objeto de impugnación, por medio del cual, si bien no dijo que derechos tutelaba, si impartió dos órdenes: “PRIMERO: ORDENAR AL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER, SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, ESCUELA TALLER PARA CIEGOS ETACI, que en el lapso de cuarenta y ocho horas siguientes deben interaccionar y buscar los recursos para suministrar en forma real y efectiva a la joven ERIKA TATIANA SARMIENTO ADARME una pizarra y punzón (metálica) para la escritura del BRAILLE en condiciones de discapacidad visual; ábaco y calculadora parlante para cálculo matemático, un computador para tiflo informática con procesador Pentium de doble núcleo, con board compatible, memoria RAM de dos gigas, disco duro de 320 gigas, tarjeta de video, bandeja con quemador de Cd y DW, torre de CPU, teclado parlante estabilizador, mouse, escáner e impresora nórmales, pantalla plana LC y dentro de los programas de Windows XP y office, suministro de elementos que deberán efectuar en un plazo máximo de cinco días. 5 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación Fallo de Tutela

SEGUNDO. ORDENAR al MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD REGIONAL Y A LA CLÍNICA REGIONAL DEL ORIENTE que exonere a la actora ERIKA TATIANA SARMIENTO ADARME de copagos, cuotas moderadoras, mientras subsista su condición de Invidente y de desempleada.” Luego de referirse a: la acción de tutela y los derechos de los discapacitados, citando jurisprudencia de la Corte Constitucional al respecto como la T-478 de 2003; la no discriminación de estas personas y las normas relacionadas con el tema; las funciones del INCI y el derecho a la educación de la población discapacitada; la Convención Sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, de la Naciones Unidas; el derecho a la Salud de los discapacitados en casos de debilidad económica, sentencia T-725 de 2010, consideró la Sala de primera instancia en relación a los hechos expuestos por la actora, que está probada la condición de INVIDENTE en proceso de formación y con la necesidad vital de implementos para permitir su permanencia educativa, siendo de suma urgencia que se le apoye con elementos especializados que le permitan desarrollarse con autonomía en cualquier ambiente social y laboral, por lo que es necesario que se le dote de pizarra y punzón (metálica) para la escritura del BRAILLE en condiciones de discapacidad visual; ábaco y calculadora parlante para cálculo matemático, un computador para tiflo informática con procesador Pentium de doble núcleo, con board compatible, memoria RAM de dos gigas, disco duro de 320 gigas, tarjeta de video, bandeja con quemador de Cd y DW, torre de CPU, teclado

parlante estabilizador, mouse, escáner e impresora nórmales, pantalla plana LC y dentro de los programas de Windows XP y office. Así como la incapacidad económica para adquirir esos elementos para el proceso de formación, y el pago de cuotas económicas para acceder a la prestación del servicio de salud. Concluye el a quo de la siguiente forma: “Frente a esta condición de la actora y sus necesidades para propender por su desarrollo y dignidad como persona, y en confrontación con los derechos 6 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300481 01 / 2568 T Impugnación Fallo de Tutela fundamentales, principios, valores y normatividad que se expuso con antelación, se considera que el ESTADO tiene el deber de proteger y garantizar a ERIKA TATIANA SARMIENTO ADARME en todos los servicios y herramientas educativas para que logre condiciones de igualdad en el contexto social. Frente a esta tesis y al examinar la normatividad, no es válido afirmar que la Policía Nacional a través de la Dirección de Sanidad Nacional y Regional por ser las prestadoras del servicio de salud a esta ciudadana tengan el deber legal de cara a su función de suministrar los elementos que requiere para obtener educación y situación laboral, ya que obsérvese que los mismos no son parte de su proceso de rehabilitación de la enfermedad, sino por el contrario de la satisfacción de su condición de discapacitada y la necesidad de ser digno al garantizársele los mecanismos para

lograr la educación y vinculación laboral desde su perspectiva de INVIDENTE. Lo que si se advierte es que al no tener esa función, tenía el deber la Clínica Regional del Oriente, como ente del Estado y deber de interacción con las otras entidades y de solidaridad, el trasladar esa petición a la autoridad competente para el suministro de esos elementos, dada la necesidad y vitalidad de los mismos para esta persona por su estado de discapacidad. No obstante ello negando la petición procedió a omitir el traslado del escrito a la autoridad competente y así esta ciudadana, a quien no se le puede exigir que conozca los diferentes entidades públicas y trámites, se quedó sin la protección que el Estado le debe dar de acuerdo a los principios, derechos valores y normas que se han citado con antelación. Ante ello y del estudio de la normatividad, es deber del Estado suministrar los elementos requeridos para su estudio por la ESCUELA TALLER PARA CIEGOS a ERIKA TATIANA por su misma condición de debilidad física manifiesta, la necesidad vital de estudio para desarrollarse como persona en el contexto social y además, para obtener una comunicación con todos los seres humanos, derecho inherente al mismo ser humano, que de acuerdo a la Ley 982 de 2005 en sus artículos 9 y siguientes le compete a las entidades que están dentro del sistema de rehabilitación de estos discapacitados que en este caso lo

serían el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, EL DEPARTAMENTO DE

SANTANDER, SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, ESCUELA

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300481 01 / 2568 T Impugnación Fallo de Tutela TALLER PARA CIEGOS ETACI, por haber sido creado éste último organismo de rehabilitación a través de ordenanza departamental, quienes en el lapso de cuarenta y ocho horas siguientes deben interaccionar y buscar los recursos para suministrar en forma real y efectiva los elementos que requiere la joven ERIKA TATIANA, suministro que deberán efectuar en un plazo máximo de cinco días. En lo pertinente a la vulneración del derecho a la Salud y mínimo vital, advierte la Sala que dada la incapacidad económica de la actora a lo que contribuye su estado de discapacidad y consecuente imposibilidad laboral que le permita obtener recursos para sus necesidades ínfimas, está demostrado que no tiene dineros para subvencionar copagos, cuotas moderadoras, por lo que se ordenará la protección a los derechos a la salud y mínimo vital, ordenando a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD REGIONAL Y A LA CLÍNICA REGIONAL DEL ORIENTE que exonere a la actora de estos pagos.” DE LA IMPUGNACIÓN La decisión anterior fue objeto de impugnación por parte del Secretario de Educación Departamental de Santander, en escrito fechado el 7 de mayo de 2013, en el cual solicitó: “se revoque la decisión de tutela y en su lugar se ordene que EL DEPARTAMENTO en coordinación con el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL preste apoyo institucional a la Escuela Taller para Ciegos en procura

de recursos, para su dotación de instrumentos y equipos de apoyo para su utilización por la población invidente allí matriculada, previo estudio de proyecto que presente la Escuela y de acuerdo con sus disponibilidades presupuéstales.” Señala que: …si bien se ordena al Departamento interaccionar y buscar recursos para suministrar unos implementos de apoyo a la tutelista para apoyar su condición de invidente, es necesario advertir que en tratándose de la prestación 8 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300481 01 / 2568 T Impugnación Fallo de Tutela del servicio educativo, el artículo 67 de la Constitución Nacional y la Ley 115 de 1.994, Ley General de la Educación, al DEPARTAMENTO le compete la obligación de atender los niveles de preescolar, básica y media a los niños de edad comprendida entre los cinco (5) y los 15 años. De otra parte, la Ley 715 de 2.001 determina que los municipios con población igual o superior a 100.000 habitantes administrarán autónomamente el servicio educativo en los niveles antes referidos con cargo a los recursos del "Sistema General de Participaciones" de acuerdo con las directrices que fije el Ministerio de Educación nacional. En desarrollo de esta ley, a partir del año 2.003, los municipios de BUCARAMANGA, FLORIDABLANCA GIRÓN y BARRANCABERMEJA asumieron plenamente la administración del servicio educativo en los niveles tres referidos y a partir del 2.010, la asumió el municipio

de PIEDECUESTA. El Departamento administra el servicio educativo en los 82 municipios restantes no certificados. Si bien es cierto, la Escuela Taller para Ciegos fue creada por ordenanza del Departamento, dicha institución funciona como persona jurídica autónoma en la ciudad de BUCARAMANGA y ni su presupuesto ni su planta de cargos dependen del Departamento. No obstante, el Departamento tradicionalmente le ha ofrecido apoyo económico. Es así como en la actualidad se encuentra en ejecución el convenio interadministrativo No.02054 de diciembre 28 de 2.012 por $210.000.000; a cuya financiación concurre ECOPETROL según convenio de colaboración No. 5211659 de noviembre 27 de 2.012. Lo expuesto permite demostrar que EL DEPARTAMENTO viene apoyando a la población invidente con aportes a la Escuela Taller para Ciegos pero ello no puede significar que deba proveer de todos los equipos de que cada una de las personas Naturales beneficiarías de la Escuela quiera disponer de manera personal y que EL DEPARTAMENTO esté obligado a proveerlas de los materiales y equipos técnicos para su utilización personal como particulares como se desprende del fallo de tutela que estoy impugnando.” 9 República de Colombia Rama Judicial

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Impugnación Fallo de Tutela

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256.7 de la

Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Procedencia de la tutela.- La acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario. La acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es 10 República de Colombia

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300481 01 / 2568 T Impugnación Fallo de Tutela una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. 3.- Marco jurisprudencial Con el objeto de dar solución a las pretensiones elevadas por la accionante, se retoma lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-650/09, providencia en la cual determinó los alcances del derecho a la salud en los siguientes términos: “3. Derecho fundamental a la salud y su protección por medio de la acción de tutela. Reiteración jurisprudencial. Conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución Política, el derecho a la salud tiene doble connotación en tanto es servicio público y derecho constitucional, correspondiéndole al Estado el establecimiento de políticas

públicas1 para organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y al plexo de valores constitucionales 1 La sentencia T-760 de 2008 indicó las condiciones básicas que debe cumplir a la luz de la Constitución toda política pública orientada a garantizar la efectividad de un derecho constitucional. En primer término, la política debe existir pues “[n]o se puede tratar de unas ideas o conjeturas respecto a qué hacer, sino un programa de acción estructurado que le permita a la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya lugar.” De otra parte, la finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho, es decir, “no puede tratarse de una política pública tan sólo simbólica que no esté acompañada de acciones reales y concretas” y finalmente que los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política permitan la participación democrática resultando inaceptable constitucionalmente que exista un plan “(i) que no abra espacios de participación para las diferentes etapas del plan o (ii) que sí brinde espacios, pero que éstos sean inocuos y sólo prevean una participación intrascendente.” 11 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300481 01 / 2568 T Impugnación Fallo de Tutela previstos en la Constitución Política, marco general que sirvió de guía para que el Congreso de la República reglamentara la materia mediante la Ley 100

de 1993, que expresamente dispuso que el Sistema General de Seguridad Social en Salud debe ser entendido como un servicio público esencial. Para esta Corporación el derecho a la salud protege múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que lo ha considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.2 Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud. Sobre el particular en sentencia T-053 de 2009 esta Corte indicó: “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.”

2 Ibídem. 12 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300481 01 / 2568 T Impugnación Fallo de Tutela En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión ‘derechos fundamentales’, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano (Art. 93 C.P.).3 Esta interpretación efectuada por el intérprete constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional4, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal’, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.”5 Así las cosas, la Corte consideró que la fundamentalidad de los derechos no depende de la manera como estos se hacen efectivos concluyendo en consecuencia que “[l]os derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos

por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).”6 No quiere decir lo anterior que la jurisprudencia constitucional haya despojado el derecho a la salud de su carácter prestacional, sino que precisó el carácter 3 T-859 de 2003. La Corte en buena parte de su jurisprudencia ha invocado la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la observación general N° 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el que fijó el sentido y alcance de los derechos y obligaciones derivados del pacto. 4 T-016 de 2007. 5 T-760 de 2008. 6 T-016 de 2007. Este mismo criterio fue reiterado en la sentencia T-760 de 2007. 13 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300481 01 / 2568 T Impugnación Fallo de Tutela fundamental que igualmente ostenta, claro está sin dejar de lado que en el contexto colombiano caracterizado por la escasez de recursos “resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el

derecho a la salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no prestacional-” El carácter fundamental que este Tribunal le ha conferido al derecho a la salud, no permite per se que en todos los eventos sea tutelable, pues de una parte los derechos constitucionales no son absolutos, es decir pueden ser objeto de limitación en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad y porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la posibilidad de hacerlo por vía de tutela, son cuestiones diferentes y separables.7 Sobre el particular esta Sala de Revisión consideró: “De otra parte, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio -mandato de optimizacióny, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo, mediante la determinación de las prestaciones que lo definen. En este contexto, es preciso tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable mediante tutela. (…) A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que esté de por medio un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, 7 T-760 de 2008. 14 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300481 01 / 2568 T Impugnación Fallo de Tutela pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho constitucional fundamental a la salud dentro de un Estado Social y Constitucional de Derecho.” Por lo tanto, “los jueces deberán constatar en concreto la índole de la prestación reclamada y habrán de analizar con detalle la situación en que se exige su cumplimiento pues, (…) se trata de obligaciones cuya realización implica fuertes erogaciones económicas y en países con recursos escasos no puede perderse de vista la necesidad de fijar prioridades. De ahí que el vínculo entre la no prestación del servicio exigido y la afectación de la dignidad de la persona así como la falta de capacidad de pago constituyan criterios determinantes para que proceda la protección del derecho fundamental a la salud por vía de tutela cuando se trata de prestaciones no contempladas en los planes legales y reglamentarios de salud.”8 Así mismo, en materia de salud, la Corte Constitucional ha entendido que se quebranta este derecho fundamental cuando la entidad encargada de garantizar su prestación se niega a brindarle al paciente todo medicamento, procedimiento, tratamiento, insumo y, en general, cualquier servicio de salud que requiera para el

manejo de una determinada patología, y en la sentencia T-346/10 la guardiana de la Constitución precisó: “[…] la jurisprudencia constitucional ha señalado, de manera enfática, que el concepto del médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere o no un determinado servicio de salud, aunque no es exclusivo. 8 Ibídem. 15 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300481 01 / 2568 T Impugnación Fallo de Tutela Ello, en consideración a que por sus conocimientos científicos es el único llamado a disponer sobre las necesidades médico