CSDJ - F68001110200020130061001ADJUNTA20140909110031-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., septiembre tres de dos mil catorce Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 680011102000 2013 00610 01 Aprobado en Sala No. 069 de la misma fecha. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida el 27 de junio de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, por medio de la cual sancionó con DOS (2) MESES DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado JUAN CARLOS GAITÁN ROSERO, al hallarlo responsable de la comisión de la falta contenida en el artículo 37, numeral 1º, de la Ley 1123 de 2007. 1 Magistrado Ponente: doctor JUAN PABLO SILVA PRADA, en Sala con el doctor CARMELO TADEO

MENDOZA LOZANO.

HECHOS El 22 de mayo de 2013, presentó queja el señor José del Carmen Toloza ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, solicitando se investigara disciplinariamente al doctor JUAN CARLOS GAITÁN ROSERO, pues consideró que faltó a la debida diligencia profesional. Lo anterior, toda vez que en el año 2008 actuando en representación de la señora Ofelia Benavides de Rivera le otorgó poder al profesional del derecho para tramitar Acción de Reparación Directa contra el Hospital

Universitario de Santander, con la finalidad de reclamar los perjuicios causados con ocasión del fallecimiento de quien en vida respondía al nombre de Marco Aurelio Celis Benavides, pero éste no presentó la demanda, a pesar de haber recibido $300.000.oo como abono a honorarios. SUJETO DISCIPLINABLE Se trata del doctor JUAN CARLOS GAITÁN ROSERO, quien se identifica con Cédula de Ciudadanía No. 91.211.276 y Tarjeta Profesional No. 47094 del Consejo Superior de la Judicatura. ACTUACIÓN PROCESAL Acreditada la calidad del disciplinado, el 12 de junio de 2012, el Magistrado Seccional decidió la apertura de la investigación disciplinaria y, fijó fecha para realizar la audiencia de pruebas y calificación provisional2, la cual se 2 Folio 12 cuaderno principal. inició el 11 de julio de 2013, pero ante la no comparecencia del disciplinado el a quo ordenó emplazarlo y, posteriormente, lo declaró persona ausente. El 26 de agosto de 2013, una vez nombrado defensor de oficio, tras hacer un recuento de los hechos, el a quo escuchó la ampliación de la queja por parte del señor José del Carmen Toloza, quien manifestó que en virtud del poder general conferido a él por la señora Ofelia Benavides de Rivera le otorgó mandato al profesional del derecho para demandar en acción de reparación directa al Hospital Universitario de Santander y, por tal encargo le canceló como abono de honorarios la suma de $300.000oo. En la diligencia del 16 de mayo de 2014, el disciplinado aceptó recibir poder

del quejoso para tramitar una reclamación ante el Hospital Universitario de Santander, para ello citó ante la Notaria 3 de Bucaramanga al representante de la entidad, para llevar a cabo conciliación prejudicial, pero no se levantó acta alguna toda vez que el ente competente era la Procuraduría General de la Nación.

Manifestó: “…fui a la Procuraduría porque habían cambiado unos procedimientos y tocaba iniciar una demanda, se demandaba inicialmente al hospital previamente a la iniciación de la demanda a aquí en la Procuraduría y eso se hizo, le mande por correo certificado al hospital y tengo recibo de la citación y de ahí en adelante don José se perdió…”.

Por último agregó, que la demanda a interponer era ordinaria de reparación directa ante los Juzgados Administrativos. PLIEGO DE CARGOS En la misma audiencia, el a quo tras hacer un resumen de los hechos y las pruebas arrimadas, formuló cargos al doctor JUAN CARLOS GAITÁN ROSERO como posible autor de la falta consagrada en el artículo 37, numeral 1º, de la Ley 1123 de 2007, conducta imputada a título de culpa por omisión. Señaló, que la posible incursión en la falta descrita se dio a que el profesional del derecho violó el deber establecido en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, toda vez que, abandonó la actuación profesional, la cual para el caso concreto se remitió a la obligación de presentar la demanda de reparación directa. Manifestó, que se evidenció en el material probatorio allegado a la investigación que se generó una relación profesional entre el quejoso y el

letrado, y por tal motivo, el señor José del Carmen Toloza le otorgó poder al disciplinado para llevar a cabo un trámite conciliatorio y acción de reparación directa contra el Hospital Universitario de Santander pero este, pese a citar a la contra parte para la realización de la conciliación, no presentó la demanda pertinente. Agregó, que de las pruebas allegadas a la investigación se evidenció una presunta falta a la debida diligencia, y que su conducta se consumó bajo la modalidad culposa, pues “no hay ningún elemento de juicio para considerar que el Dr. Gaitán de manera intencional quiso producir daños a sus clientes sino que se trató de negligencia, descuido de su parte en su gestión profesional…”. AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Se llevó a efecto el 9 de junio de 2014, en la cual el Seccional hizo un recuento del material probatorio allegado a la investigación. Seguidamente, el abogado defensor del disciplinado manifestó que el quejoso era un tercero sin ningún interés, puesto que no demostró en el transcurso del proceso que estuviera facultado para actuar. Señaló, que no se evidenció en el acervo probatorio el poder otorgado al profesional del derecho para tramitar demanda de reparación directa contra el Hospital Universitario de Santander, por lo tanto, se le debía exonerar de toda responsabilidad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído del 27 de junio de 20143, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, impuso

como sanción SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado JUAN CARLOS GAITÁN ROSERO, por la falta prevista en el artículo 37, numeral 1º de la Ley 1123 de 2007. Sustento la decisión, manifestando que entre el letrado y el quejoso, en representación de la señora Ofelia Benavides de Rivera, se arribó a un acuerdo de voluntades, para que tramitara ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa una acción de reparación directa contra el Hospital Universitario de Santander, pero de las pruebas obrantes en el expediente se observó que el profesional del derecho no presentó la acción correspondiente, es decir, abandonó el encargó que se había comprometido a tramitar. 3 Folios 122 - 133 del cuaderno principal del expediente. Indicó, que por tal indiligencia dejo caducar la acción, pues los hechos motivos de la misma acaecieron el 22 de mayo de 2008, por lo tanto, su proceder encuadra en la falta a la debida diligencia profesional tipificada en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007.

Agregó: “En este orden de ideas se concluye que pese haber adquirido el disciplinable un compromiso en virtud del cual se obligó a desarrollar su actividad profesional a efectos de entablar una acción de reparación directa, para lo cual recibió parte de los honorarios pactados, no realizó ninguna actividad, dejando pasar el tiempo hasta que caducó la acción, cerrando así cualquier posibilidad de indemnización por la presunta responsabilidad del Estado, pudiéndose predicar que actuó con negligencia…”.

Señaló, que la conducta se consumó a título de culpabilidad culposa, por cuanto “no hay ningún elemento de juicio para considerar que el Dr. Gaitán de manera intencional quiso producir daños a sus clientes sino que se trató de negligencia, descuido de su parte en su gestión profesional…”. Concluyó, en sancionarlo con suspensión de dos meses en el ejercicio de la profesión, pues se trata de una falta contra la debida diligencia profesional, al abandonar por completo la labor profesional encomendada, circunstancia que genera un gran desprestigio a la profesión. Además, “…su conducta contraria a las obligaciones adquiridas al momento de comprometerse a defender los intereses de la señora Ofelia Benavides de Rivera, conllevaron a que sus esperanzas de reparación por los perjuicios que le fueron irrogados, se vieran cercenados por su irresponsabilidad al dejar caducar la acción”. DE LA APELACIÓN Inconforme con el pronunciamiento del Seccional y dentro del término procesal oportuno, el abogado JUAN CARLOS GAITÁN ROSERO, interpuso el recurso de apelación, indicando que no existió prueba que demostrara la materialidad de la falta imputada.

Manifestó: “…no asoma prueba alguna que conduzca a demostrar la falta a mi deber profesional, por cuanto si bien es cierto que JOSÉ DEL CARMEN TOLOZA, asegura haber otorgado poder como agente autorizado por la señora OFELIA BENAVIDEZ DE RIVERA, para la iniciación de un proceso de reparación contra el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, no se vislumbra ni se tiene el escrito que sustente su afirmación…”.

De otro lado manifestó, que solicitó la ampliación de la queja por parte del señor José del Carmen Toloza quien era la persona que podía expresar con certeza el actuar en las diligencias objeto de reproche, pues era la única forma de verificar la existencia del hecho y su responsabilidad, por lo tanto, se echa de menos la ampliación de la denuncia “con violación del debido proceso y el derecho de defensa…”. Por lo anterior, solicitó la revocatoria de la sentencia y, la absolución, toda vez que no se demostró la materialidad de la falta. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias emitidas por los Magistrados de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, facultad dada por los artículos 256, numeral 3º de la Carta Política, 112-4 de la Ley 270 de 1996 y 59-1 de la Ley 1123 de 2007. Conforme con la competencia antes mencionada, cuando esta Sala conoce asuntos como juzgador de segunda instancia, esta se pronuncia con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, su órbita, se limita al pronunciamiento de los aspectos impugnados y los que estén inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. Sobre el particular, es pertinente reiterar el criterio expuesto, conforme al cual el Juez de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y

jurídico sobre el asunto, “sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de los argumentos presentados por el recurrente”4. También se hace necesario insistir en que “…la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados ‘salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación…”5. 4 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación 26129. 5 Corete Suprema de Justicia. Sentencia del 3 de marzo del 2004, radicación 21580. En el mismo sentido, sentencia del 2 de mayo de 2002 y providencia del 10 de octubre de 2003. Caso concreto Las pruebas aportadas al diligenciamiento, conducen a esta Sala a CONFIRMAR la decisión tomada por el a quo, toda vez que la conducta omisiva del investigado es reprochable disciplinariamente y se encuentra debidamente probada. Ahora bien, en lo que tiene que ver con los requisitos6 que demanda el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007 para el fallo sancionatorio, esto es, la certeza de la existencia de la falta y la responsabilidad del disciplinado, ninguna dificultad presenta el proceso. Previo al análisis probatorio, es necesario precisar el marco normativo desde

el cual se va a dar curso al asunto en estudio, constituido por la falta imputada al denunciado, esto es, la consagrada en el artículo 37, numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, misma que en su texto reza: “Ley 1123 de 2007: Artículo 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.” (…) De cara a la conducta descrita por el legislador y a efectos de resolver el 6 “Prueba para sancionar. Para proferir fallo sancionatorio se requiere prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del disciplinable”. problema jurídico planteado en el sub examine, referido a la responsabilidad disciplinaria del inculpado, la Sala parte del presupuesto de que el ejercicio de la abogacía, a diferencia de otras profesiones, admite la exigencia de mayor rigor en cuanto al comportamiento del profesional, en todos los órdenes, dada la función esencial que realizan como depositarios de la confianza de sus clientes y defensores del derecho y la justicia, tal como lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia C-658 de 1996.

La profesión de abogado se encuentra ceñida a unos deberes y obligaciones que se deben observar en cada una de sus actuaciones, tal como se establece en el Estatuto del Abogado, norma que las regula en su artículo 28 bajo el principio de la función social, el cual se funda en el artículo 1º de la

Constitución Política cuando indica que el Estado Social de Derecho se caracteriza por la existencia de una democracia participativa y pluralista fundada en el respeto de la dignidad humana y solidaridad de las personas. El abogado al aceptar el mandato, debe entender que la libertad del ejercicio de la profesión se encuentra normada, sus actuaciones están atadas a ellas y, por ende, son de obligatorio cumplimiento, las cuales al momento de desconocerse, de ejecutarse de manera incompleta o cuando simplemente se abandonan, hacen que al profesional del derecho se le deba reprochar disciplinariamente por parte del Estado; pues el hombre es un ser con derechos, pero también está obligado a reconocer y acatar las directrices del entorno en el que se desempeña; en el caso de los abogados se fundamenta en la ética y la moral por cuanto establecen esos principios y reglas necesarias para lograr el adecuado y recto funcionamiento de la función social que se desata de la profesión. Como se señaló con anterioridad, revisado el expediente se observa que se allegaron medios probatorios demostrativos de la existencia de la conducta y la responsabilidad del disciplinado, elementos esenciales para el fallo sancionatorio, según el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007. En cuanto al primer requisito se estableció, que en el año 2008 la señora Ofelia Benavides de Rivera le abonó la suma de $300.000.oo al disciplinable por concepto de honorarios por la labor encomendada, es decir, la presentación de la demanda de reparación directa contra el Hospital Universitario de Santander. De ello da fe el recibo del 27 de junio de esa anualidad en el cual se

evidencia la firma del togado: “RECIBI, de la señora OFELIA BENAVIDES DE RIVERA, la suma de TRECIENTOS MIL PESOS ($300.000.oo) por concepto de abono de honorarios del proceso ordinario contra el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE

SANTANDER…”.

Lo anterior, demuestra que así no obre prueba del poder otorgado, si existió una relación entre el profesional del derecho y el señor José del Carmen Toloza en representación de la señora Ofelia Benavides de Rivera, pues como se deduce del recibo, el dinero se entregó como abono por concepto de honorarios, cuyo objeto era el proceso contra la Empresa Social del Estado, es decir, que se encuentra debidamente demostrado el compromiso adquirido por el disciplinado. De otro lado, la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander, la Oficina de Servicios de los Juzgados Administrativos, el Hospital Universitario de Santander, Defensa Judicial E.S.E. HUS, y la Procuraduría General de la Nación de las cuales se infiere la inactividad del letrado, puesto que en ninguna de esas entidades hizo reclamación alguna:  Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander: “…Comedidamente le informo que revisado el Sistema de Información General de JUSTICIA XXI a la fecha en esta Corporación no aparece ningún tipo de Medio de Control correspondiente a la señora OFELIA BENAVIDEZ DE RIVERA…”.  Oficina de Servicios de los Juzgados Administrativos: “…Con todo respeto me permito informarle que, consultadas las bases de datos del Sistema de Administración del Reparto Judicial SARJ, el Sistema de Gestión Judicial JUSTICIA XXI y todos los registros digitales y/o manuales

para tal fin, NO APARECE REGISTRO de demanda presentada (promovida) por la señora OFELIA BENAVIDES DE RIVERA en contra del HOSPÍTAL UNIVERSITARIO RAMON GONZÁLEZ VALENCIA en el Circuito Judicial Administrativo de Bucaramanga…”.  Hospital Universitario de Santander: “…revisados los archivos existentes no se encontró actas de conciliación ni registro alguno de documentos o traslado remitido por autoridad judicial competente…”.  Defensa Judicial E.S.E. HUS: “…Respecto a la existencia en el archivo de alguna citación para conciliación o notificación de alguna demanda por la muerte del señor MARCO AURELIO BENAVIDES impetrada por la señora OFELIA BENAVIDES DE RIVERA o JOSÉ DEL CARMEN TOLOZA, me permito informarle que NO se encontró registro alguno del documento o traslado remitido por autoridad judicial competente…”.  Procuraduría 16 En lo Judicial Asuntos Administrativos: “…una vez revisado el libro radicador de solicitud de conciliación, no se encontró ninguna anotación de petición para adelantar este trámite a nombre de los señores OFELIA BENAVIDES DE RIVERA ni del ciudadano JOSE DEL CARMEN TOLOZA, en los años 2008, 2009 y 2010…”. De lo anterior, emerge con claridad, que el letrado no actuó con la debida diligencia requerida respecto del mandato encomendado, es decir, abandonó la gestión cuando tenía la obligación de presentar la demanda de reparación directa buscando la indemnización en favor de su poderdante.

De otra parte, y en lo atinente a la inconformidad del disciplinado en torno a la omisión de la ampliación de la denuncia por parte del quejoso, lo cual conllevó a una “violación del debido proceso y el derecho de defensa…”, no es de recibo, pues el 26 de agosto de 2013 se escuchó al señor José del Carmen Toloza, el cual indicó que en virtud del poder general conferido por la señora Ofelia Benavides de Rivera le otorgó mandato al profesional del derecho para tramitar acción de reparación directa contra el Hospital Universitario de Santander y, por tal encargo le canceló como abono a honorarios la suma de $300.000oo. En ese orden de ideas, se tiene que el Magistrado Seccional escuchó la ratificación y ampliación de la queja por parte del señor José del Carmen Toloza, quien fue debidamente contrainterrogado por el defensor de oficio. De conformidad con el Estatuto Deontológico del Abogado, se itera al profesional del derecho se le impone el deber de actuar con diligencia profesional, de tal manera que debe utilizar con pericia todos sus conocimientos en los procesos, vías, instancias y trámites que se deban sustanciar hasta la completa resolución del proceso, pues de lo contrario, se ven avocados al respectivo reproche disciplinario. Sobre el comportamiento de los abogados resulta pertinente lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia de 2003, en la cual se pronunció en el siguiente sentido: “11. El ordenamiento positivo es aún más estricto en tratándose de abogados, ya que como profesionales del derecho detentan un conocimiento

especializado, por virtud del cual, les es exigible un grado adicional de comportamiento moral. En este orden de ideas, el Estatuto del Ejercicio de la Abogacía dentro del catálogo de deberes profesionales del abogado establece la obligación de velar realmente por la recta administración de justicia7, o lo que es lo mismo, poner sus conocimientos al servicio de una justicia pronta, eficaz, eficiente y honesta.”8. Respectó al deber de diligencia profesional sostiene el autor Alberto Vergara Molano: “Como se advierte, los tipos disciplinarios que atentan contra la debida diligencia obedecen a conductas tanto por acción como por omisión, lo que 7 Artículos 1° y 47 del Decreto 196 de 1971. 8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1115 de 2003. M. P. en el actual contexto se refiere a cualquier tipo de diligencia y audiencia, bien sea esta última de iniciación, de pruebas, de calificación provisional o juzgamiento, lo que al efecto compromete la estandarización y formalización de las relaciones abogado – cliente, pues no es dable ni exigible reclamo alguno o afrenta contra el cumplimiento de una diligencia cuando la misma no se encuentra taxativamente considerada en un pacto, cuando, en cambio, la negligencia puede conllevar responsabilidad civil o incluso penal, en la medida que se configure la infidelidad a los deberes profesionales.”9. En ese orden de ideas, el comportamiento del abogado merece reproche disciplinario, por cuanto hizo caso omiso al deber consagrado en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, que le demandaba actuar de

manera diligente, omisión que sin duda lo ubica en una conducta antijurídica, por la violación al deber, sin que al respecto se haya presentado justificación alguna. Respecto a la culpabilidad, como acertadamente lo indicó el Seccional, la conducta del togado fue consumada a título de culpa, en tanto, “no hay ningún elemento de juicio para considerar que el Dr. Gaitán de manera intencional quiso producir daños a sus clientes sino que se trató de negligencia, descuido de su parte en su gestión profesional…”. En lo que corresponde a la sanción de SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN, impuesta por la Sala a quo, la misma se confirmará por resultar necesaria, pertinente y proporcional, frente a la conducta del letrado y porque permite y cumple con las funciones de corrección y prevención. 9 Derecho Disciplinario de la Abogacía. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley.

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 27 de junio de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander10, mediante la cual sancionó con SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al doctor JUAN CARLOS GAITÁN ROSERO, por incurrir en la falta consagrada en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007.

SEGUNDO: Anótese la sanción en el Registro Nacional de Abogados, fecha a partir de la cual la sanción empezará a regir, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho Registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria.

TERCERO: Remítase el expediente a la Colegiatura de instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Presidenta Continúan firmas…….. 10 Magistrada Ponente: doctora JUAN PABLO SILVA PRADA, en Sala con el doctor

CARMELO TADEO MENDOZA LOZANO.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial