CSDJ - F68001110200020130075201ADJUNTA20130808074436 (2)-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013).

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 680011102000201300752 01 / 2628 T Aprobado según Acta No. 62 de la misma fecha.

ASUNTO Sería del caso desatar la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, el 9 de julio de 2013, mediante la cual resolvió AMPARAR los derechos fundamentales a la vida, integridad personal, igualdad, al trabajo, a la protección especial a los disminuidos, a la salud y a la seguridad social del señor MARCOS ARTURO GARCÍA, contra el Ejército Nacional-Ministerio de Defensa NacionalDirección General de Sanidad del Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – Subdirección de Sanidad del Ejército Nacional – Hospital Militar Regional de Bucaramanga y la Quinta Brigada del Ejército Nacional de Bucaramanga, si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado. ANTECEDENTES PROCESALES Solicitó el accionante la protección de sus derechos fundamentales a la vida, integridad personal, igualdad, al trabajo, a la protección especial a los disminuidos, a la salud y a la seguridad social, los cuales considera fueron

quebrantados por esta entidad, al negarle la prestación del servicio de salud, por República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300752 01 / 2628 T haber sido retirado del subsistema, así como no haberle sido realizado una nueva Junta Médico Laboral para determinar su incapacidad laboral y le sean determinados los daños y perjuicios causados. Conforme a la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el actor sustentó su petición en los hechos que se resumen a continuación: Expone haber sido incorporado al Ejército Nacional para la prestación del servicio militar el día 5 de noviembre de 1997, en el Distrito Militar número 36 de Pamplona, Norte de Santander. Indicó haber sido dado de baja, mediante orden del día número 272 del 24 de noviembre de 1997, precisando que durante los últimos días de ese mes, al encontrarse en instrucción militar sufrió una fuerte caída que le produjo dolor intenso en la cintura, espalda y cadera, siendo trasladado a la enfermería de las instalaciones de la entidad accionada, donde le fueron prestados los servicios de salud para el alivio del dolor, pero sin obtener un tratamiento de fondo al problema de salud, que posteriormente, derivó en una hernia discal L4 y L5. Agregó que una vez fue dado de baja, mediante Acta de Junta Médica del 14 de junio de 2000, le fue determinado: “Luxación crónica postraumática, evolución 3

años diagnostico lumbalgia postraumática estado actual: EMG RNM normales, no déficit neurológico. No hay mejora con fisioterapia. Concepto: Lumbalgia post traumática sin déficit funcional.”, siéndole prescrito una incapacidad laboral del 13%, con ocasión a la lesión causada en el servicio por causas y razón del mismo, diagnóstico el cual fue ratificado en acta del 14 de febrero de 2001, por parte del Tribunal Médico Laboral. Indicando, igualmente, haberle sido prescrito por parte del departamento médico de Sanidad del Ejército, tratamiento siquiátrico por el término de tres meses ante el Comandante de la Quinta Brigada. Conforme a lo anterior, mediante Resolución 1777 del 18 de febrero de 2001, le fue ordenado el pago de las prestaciones sociales por incapacidad laboral del 13%, sin haberle tenido en cuenta su situación psiquiátrica. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300752 01 / 2628 T Adujo el actor, que ante la decisión emitida por la Junta Médica el 14 de junio de 2000 y, ratificada por el Tribunal Médico Laboral de la accionada, el 1º de agosto de 2001, solicitó al Ministerio de Defensa la revisión de su situación médica, en razón al deterioramiento de su estado de salud, aunado al maltrato sicológico recibido en dicha entidad, reiterado los días 30 de agosto, 10 y 19 de septiembre,

6 de noviembre de 2001, 26 y 29 de mayo de 2002, sin que a la fecha en que interpuso la presente acción constitucional, le haya sido prestada la atención médica requerida. INTERVENCIONES DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS En oficio número 005975 MDN-CGFM-CE-DIVO2-BR5-JEM-ASJ-1.5, del 28 de junio de la presente anualidad, el Coronel EDUARDO QUIROZ CHAPARRO, en calidad de Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor de la Quinta Brigada del Ejército Nacional, comunicó al Seccional de Instancia haberle dado traslado del requerimiento judicial solicitado al Hospital Militar, por razones de competencia. A su vez, la Empresa social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, Santander, mediante oficio del 2 de julio hogaño, remitió copia de la historia clínica del actor que reposa en esa entidad. Por su parte, el Mayor General del Aire JULIO ROBERTO RIVERA JIMÉNEZ, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, a través de oficio 343048 CGFM-DGSM-GAL-1.5 recibido en el Seccional de Instancia el 8 de julio del presente año, solicitó su desvinculación al trámite de la presente acción constitucional, ya que conforme lo dispuesto por los artículos 12 y 13 del Decreto Ley 1795 de 2000 y el artículo 18 del Decreto Ley 1796 hogaño, dicha entidad no es la competente para dar cumplimiento a las pretensiones deprecadas por el actor en el escrito de tutela, precisando, igualmente, que la misma se encuentra a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército.

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300752 01 / 2628 T EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, profirió el fallo objeto de impugnación el 9 de julio de 2013, mediante el cual resolvió CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el actor, ya que la afección padecida por el señor Marcos Arturo García, por la cual fue declarado no apto para la prestación del servicio militar, y en consecuencia, se produjo su desacuartelamiento, evolucionó con el pasar del tiempo, causándole finalmente una hernia discal predominante central en el nivel L4-L5, hechos los cuales conforme lo dispuesto por vía jurisprudencial hacen procedente la realización de una nueva valoración médica a realizar por parte de la accionada, considerando el A quo, que en el presente se reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ello, ya que “la lesión se debe al accidente sufrido por el actor con ocasión del entrenamiento físico militar que estaba recibiendo para la fecha de los hechos; a pesar de pasar quince (15) años desde el accidente el actor sigue presentando afecciones de salud (como se dijo anteriormente episodios psiquiátricos) y, s situación no pudo ser prevista al tratarse de unas lesiones sobrevinientes, pues solo se hizo el análisis de aquellas

que podían ser evaluadas en ese momento.” LA IMPUGNACIÓN La accionada, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante oficio del 15 de julio de la presente anualidad, una vez notificada del fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante el cual fue concedido el amparo tutelar deprecado por el accionante, impugnó el mismo, solicitando la declaratoria de nulidad de la acción constitucional incoada, por violación al debido y derecho de contradicción consistentes en no haberle sido notificada la admisión de la demanda, siéndole notificado, por el contrario, la sentencia proferida en el curso de la misma, permitiéndose citar apartes jurisprudenciales para sustentar sus argumentos. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300752 01 / 2628 T

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; el Decreto 1382 de 2000; la Ley 1474 de 2011 y los capítulos IV y V, del Título I, esta Sala es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. De la nulidad.

De los argumentos esbozados dentro de la impugnación y revisado el expediente, la Sala advierte la existencia de una causal que invalida la actuación adelantada, como lo es el no haberse notificado de manera expedita y eficaz la admisión de la demanda a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en calidad de accionada, razón por la cual no pudo ejercer su derecho de defensa, vulnerándole de esta manera el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. La Sala, considera que la forma de efectivizar el derecho de defensa de las partes en el proceso, es garantizarle su participación en el mismo y mediante las notificaciones de las decisiones adoptadas en el proceso tutelar conceder la posibilidad de participación, tal como lo estableció la H. Corte Constitucional en auto 234 de 2006: “1.- En reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha señalado que la realización de las notificaciones o actos de comunicación procesal es una de las manifestaciones más importantes del respeto al debido proceso, tanto de las partes intervinientes en el mismo, como de los terceros que puedan tener un interés legítimo en éste1. 1 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: T-238 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-641 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y, C-731 de 2005. M.P. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300752 01 / 2628 T

2.- En los procesos de tutela los actos de comunicación procesal adquieren mayor importancia, debido a que en ellos se debate la protección constitucional derivada de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, en consecuencia, es prioritario que se configure en forma debida el contradictorio notificando a las partes y a los terceros que puedan tener interés legítimo en el asunto y por supuesto en las decisiones proferidas que puedan de alguna manera afectarlos2. 3.- Por lo tanto, es importante que el tutelante cuando acuda a la jurisdicción en procura de protección constitucional, determine claramente la autoridad pública o el particular que con su conducta activa u omisiva lesione o ponga en peligro sus derechos fundamentales. Cuando ello no ocurre, le asiste al juez la obligación de establecerlo de los elementos de juicio que obren en la demanda de tutela y en consecuencia integrar el contradictorio con la autoridad o el particular que se infieran de tales elementos. Si esto no se cumple, puede suceder que a pesar de verificarse efectivamente la vulneración de derechos fundamentales no pueda depararse protección por falta de vinculación al proceso a quien estaba llamado a actuar u omitir para poner fin a esa vulneración. De presentarse una situación de esta índole se estaría contrariando la naturaleza y alcance que el constituyente le imprimió a la acción de tutela. 4.- En este sentido, los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991 permiten a los terceros con interés legítimo en el asunto, su intervención en calidad de coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien va

dirigida la tutela y le ordenan al juez la obligación de notificar las providencias que se emitan en el trámite de este proceso constitucional. Es decir, de acuerdo a las disposiciones aludidas, no sólo se permite la intervención del tercero para demandar protección constitucional o para oponerse a ella, sino que a él también se extiende la cobertura de los actos de comunicación procesal. 5.- De lo expuesto, fuerza es concluir entonces que la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso. De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de Humberto Sierra Porto. 2 Entre otros, puede consultarse las siguientes providencias: Auto 07 de 2002, Sala Primera de Revisión, y, Auto 262 de 2001, Sala Novena de Revisión. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300752 01 / 2628 T admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. 6.- Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al

proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados.3 En relación con el expediente que ocupa la atención de la Sala, se observa quedentro del trámite cumplido por el A quono se notificó debidamente a las entidades mencionadas del auto admisorio de la demanda-, la cual a través del fallo de primera instancia quedo obligada a dar cumplimiento a lo decidido en la referida providencia. No obstante lo anterior, y pese de que según lo dispuesto por la Corte Constitucional, cuando la causal de nulidad por falta de notificación en los procesos de tutela es detectada en sede de revisión o segunda instancia, como ocurre en el caso presente, el juez constitucional puede optar por declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y en consecuencia, ordenar la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que una vez subsanada la irregularidad, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes, o (ii) proceder a integrar directamente en sede de revisión o impugnación el contradictorio con la parte o con los terceros que tengan interés legitimo en la actuación y no fueron notificados4, en relación a esta última, su procedencia ha sido condicionada a lo siguiente: “…se ha considerado que la posibilidad de integrar el contradictorio en sede de revisión encuentra su sustento en los principios de economía y 3 Expediente T1353694 Auto 234 de 2006 del 28 de agosto de 2006 M.P. Dr. Jaime Córdoba

Triviño – Sala 4ta Revisión Corte Constitucional 4 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Autos del 4 y 11 de septiembre de 2003. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300752 01 / 2628 T celeridad procesal que guían el proceso tutelar. Por esta razón la Corte Constitucional ha considerado que si bien ésta nulidad está contemplada en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la misma es de aquellas saneables en los términos del artículo 144 del mismo código. De esta manera, practicada la notificación a las partes o a los terceros que tengan interés legítimo en el asunto, se entenderá subsanada la irregularidad y el proceso continuará.

9. De allí que esta Corporación actuando como juez de eventual revisión ha integrado en esta sede, la litis en aquellos casos en los que las circunstancias de hecho lo han ameritado o cuando han estado de por medio derechos fundamentales (salud o la vida) de personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta y cuyo amparo resulta necesariamente impostergable en tanto se privilegia la protección de estos derechos fundamentales.

10. Por el contrario, si una de las partes o los terceros que no fueron notificados de la iniciación de dicha acción de tutela, de manera expresa piden se decrete la nulidad de todo lo actuado de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil, la Corte deberá actuar de

conformidad a ellas, procediendo entonces a declarar la nulidad de todo lo actuando, a ordenar rehacer la actuación a partir del auto admisorio de la acción de tutela y prevenir al juez de conocimiento para que en esta oportunidad integre en debida forma el contradictorio.” -Subrayado fuera del texto original.- Así las cosas, en el sub examine se tiene que mediante auto del 24 de junio de 2013, el Seccional a-quo asumió el conocimiento de la acción constitucional, disponiendo, entre otros, la vinculación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no obstante y pese a ello, en los oficios proferidos por el Seccional de Instancia, observa la Sala que si bien existe un oficio dirigido a dicha entidad, la dirección y teléfonos allí consignados corresponden a la Dirección General de Sanidad, falencia la cual fortalece los argumentos expuestos por Director de Sanidad del Ejército Nacional, en el sentido de no haber tenido conocimiento del trámite de la presente acción constitucional, a fin de poder ejercer su derecho de defensa y debido proceso, pero contrario a ello, si fueron debidamente notificados de la sentencia de primera instancia. La anterior circunstancia hace que la participación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, deba estar garantizada al interior de este mecanismo de amparo constitucional, puesto que la misma debe ejercer su derecho de defensa, para que en virtud del mismo manifieste si ha vulnerado alguno de los derechos respecto de República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 680011102000201300752 01 / 2628 T los cuales el actor deprecó el amparo, ya que tal como pudo observarse en el expediente si bien fue ordenada su vinculación, dicha entidad no fue debidamente notificada de la admisión de la presente acción, razón suficiente para que la Sala declare la nulidad de lo actuado desde la notificación del auto que avocó el conocimiento, inclusive, y por esa vía garantizar la comparecencia de la accionada al recuso de amparo. Conforme a lo anteriormente expuesto, con el fin de salvaguardar los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que eventualmente puedan verse cobijadas con los fallos de tutela en el proceso de la referencia y como no obra prueba en el plenario que demuestre fehacientemente que se haya notificado la acción tutelar de manera oportuna a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del 24 de junio de 2013, sin perjuicio de mantener la legalidad de las pruebas debidamente recaudadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del auto calendado el 24 de junio de 2013, inclusive, dentro de la acción de tutela instaurada por MARCOS ARTURO GARCÍA, contra el Ejército NacionalMinisterio de Defensa NacionalDirección General de Sanidad del Ejército

Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – Subdirección de Sanidad del Ejército Nacional – Hospital Militar Regional de Bucaramanga y la Quinta Brigada del Ejército Nacional de Bucaramanga, sin perjuicio de la legalidad de las pruebas allegadas al expediente, conforme a las consideraciones esgrimidas en la motivación de esta providencia. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300752 01 / 2628 T SEGUNDO: Envíese esta providencia al Seccional de instancia para que corrija el defecto sustantivo aludido.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300752 01 / 2628 T

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad-Hoc

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SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., primero (1) de octubre de dos mil trece (2013). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 680011102000201300752 01 / 2628 T Aprobado en Sala No. 62 del 8 de agosto de 2013. Con el debido respeto me permito manifestar mi SALVAMENTO DE VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, al considerar que en el presente evento, se debió confirmar la decisión de Primera Instancia, por cuanto le asiste razón al a quo, en su apreciación, según la cual se debía amparar los derechos fundamentales a la vida, integridad personal y salud del ciudadano MARCOS ARTURO GARCÍA, más no haber declarado la nulidad de lo actuado como se hizo en el presente caso. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201300752 01 / 2628 T De los señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remite expediente en 3 cuadernos con 24-24-118 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADA