CSDJ - F68001110200020130076801ADJUNTA20130815113124-2013

ACCIÓN DE TUTELA / Salud en conexidad con la vida NIEGA TUTELA / Revoca y Concede / Accionante requiere tratamiento integral El accionante padece enfermedad que requiere tratamiento integral y continuo, conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional la entidad prestadora de servicios está obligada a proporcionar y pagar el tratamiento requerido por el paciente, dada su condición de debilidad física y mental manifiesta, goza de especial protección del Estado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 680011102000201300768 01 (8382-16) Aprobado según Acta de Sala No. 63 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 16 de julio de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, mediante el cual se negó la tutela del derecho fundamental de a la salud y tuteló el derecho de petición de WILLIAM NICOLÁS BERMÚDEZ GALÁN, dentro de la acción de tutela interpuesta contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, la Dirección Seccional de Sanidad de Santander de la Policía Nacional, el Ministerio de Defensa Nacional, la Clínica Regional de Oriente Ejército Nacional y el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora MAYERLY CECILIA GALÁN ROMERO, actuando como Agente Oficioso de su menor hijo WILLIAM NICOLÁS BERMÚDEZ GALÁN, formuló acción de tutela, contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Colombia y Seccional de Sanidad de Santander de la Policía Nacional de Colombia, solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y justas y los derechos de los niños y niñas y adolescentes, por hechos que se resumen como sigue:  Señaló que su menor hijo es beneficiario del sistema de salud de la Policía Nacional de Colombia, porque el padre es miembro activo de la mencionada entidad, lamentablemente nació con un problema de salud llamado Mielomeningocele, el cual a través de los años ha deteriorado la calidad de vida de éste y no ha sido bien tratado por el servicio de neurocirugía, urología, oftalmología, ortopedia entre otros. 1 Sala integrada por el Dr. JUAN PABLO SILVA PRADA (Ponente) y el Dr. CARMELO TADEO MENDOZA LOZANO.  Indicó que el menor en principio caminaba, pero luego de una neurocirugía inexplicablemente perdió movilidad en sus miembros inferiores, en la actualidad se vale de una silla de ruedas para su movilidad, tiene problemas en el sistema urinario, debiendo utilizar pañales desechables las 24 horas del día por cuanto no controla esfínteres; además tiene una válvula instalada en su cerebro con derivación peritoneal para evitar o controlar la hidrocefalia.

 La enfermedad que padece su menor hijo y la ineficiencia de los servicios médicos han deformado notoriamente sus extremidades inferiores, el especialista ha ordenado varios procedimientos y la Clínica Regional de Oriente de la Policía Nacional perteneciente a la Seccional de Sanidad de Santander no los ha autorizado en su totalidad, han quedado a medias argumentándose falta de presupuesto o que los mismos no hacen parte del POS.  Esgrimió igualmente respecto al tema del sistema urinario de su hijo el especialista ha determinado daños irreversibles en los riñones, incontinencia urinaria, reflujo y no han autorizado tales procedimientos para mejorar su calidad de vida; en el historial clínico del menor con fecha 30 de enero de 2013 se certifica la asistencia a consulta en la Clínica Chicamocha UROMÉDICA LTDA., allí se señala que éste tiene vejiga neuropática, no inhibida y para su plan de tratamiento se le debe aplicar toxina botulínica intravesical, como este procedimiento no está incluido en el POS, inició el trámite legal ante la Clínica Regional del Oriente, donde transcurridos los días le informaron que dicho procedimiento se había echado para atrás y no podía efectuar.  A la fecha, su menor hijo sufre graves problemas en su sistema urinario corriendo peligro su vida por las infecciones, ha solicitado constantemente la realización de terapias físicas, buscando aminorar sus dificultades, pero únicamente le autorizan terapias normales; añadió que en la mencionada Clínica en una de las mencionadas sesiones su hijo sufrió quemaduras en una pierna (talón) por parte de

la Fisioterapeuta y hasta el momento no ha recibido explicaciones de lo sucedido y le tocó asumir las curaciones para la recuperación.  Expuso que el 10 de abril de 2013 su hijo ingresó a cirugía por la especialidad de ortopedia para la corrección de curvatura congénita de la tibia y el peroné, le fue instalado un tutor (aparato para asegurar la unión de los huesos); el 20 de mayo de la misma anualidad ingresó al servicio de urgencias de la Clínica Regional del Oriente, por cuanto presentaba sangrado fuerte en la pierna operada, le diagnosticaron fractura en el sitio donde le habían instalado el tutor, una vez valorado le retiraron el tutor y lo programaron para cirugía la cual no se llevó a cabo porque estaba infectado, después de 15 días de hospitalización el especialista le autorizó la salida de la clínica sin explicar la razón por la cual no se llevó a cabo el referido procedimiento quirúrgico.  Precisó que si bien por parte de la Clínica Regional de Oriente se han adelantado algunos procedimientos, revisando la Historia Clínica se evidencia que los mismos han sido infructuosos por cuanto han sido incompletos, aduciendo falta de presupuesto, o que no hacen parte del POS.  Agregó que el 5 de abril de 2011 elevó derecho de petición ante el Director de la Clínica Regional de Oriente el cual a la fecha y desconociendo la Constitución Política no ha dado respuesta. Por lo anterior, pretende que:  Se tutelan los derechos constitucionales fundamentales de su menor hijo, teniendo en cuenta además que se trata de un menor discapacitado, ordenando a la entidad accionada practique de

manera inmediata cirugía en su pierna derecha.  Se brinde atención médica integral, realizando todos los diagnósticos por parte de especialistas, procedimientos médicos y quirúrgicos necesarios, práctica de exámenes, medicamentos, materiales e insumos; asimismo se le autorice la entrega de pañales desechables, a todo lo necesario para la ayuda de su movilidad, como lo es la silla de ruedas, caminadores y lo que en su momento determine el especialista.  Se ordene a la Seccional de Sanidad Santander realizar las curaciones, terapias físicas y rehabilitación del menor, en la residencia de éste.  Valorar inmediatamente al menor por urología y trazar el rumbo a seguir con el procedimiento médico, para evitar el procedimiento de diálisis; dotarlo igualmente de pañales desechables. 2.- El Magistrado de instancia, mediante auto del 3 de julio de 2013, avocó el conocimiento de la tutela y ordenó notificar al accionante y a las entidades accionadas, disponiendo la vinculación como terceros con interés legítimo en la actuación del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional, la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional, la Clínica Regional del Oriente y el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA (folios 66 a 68 c. o. primera instancia). 3.- La Sala a quo por medio de auto del 3 de julio de 2013, negó la medida provisional deprecada por la madre de menor accionante, en cuanto a la realización del procedimiento quirúrgico de la pierna derecha (folios 69 a 72

c. o. primera instancia). 4.- En cumplimiento de lo anterior, el Jefe de la Unidad de Sanidad Santander, Teniente Coronel HÉCTOR ALFONSO MONSALVE HERNÁNDEZ mediante escrito signado 10 de julio de 2013, dio respuesta a la acción de tutela, aduciendo que la actuación desplegada por la Dirección de sanidad en todo momento se ha ajustado a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios de sanidad en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se le están prestando al accionante de acuerdo a sus necesidades y requerimientos; el paciente ha sido valorado conforme la pertinencia médica, por galenos especiales y especializados de conformidad con su situación clínica, Agregó que en la historia clínica se evidencia el concepto del médico ortopedista, incluyendo la condición médica actual del paciente, así como también los momentos de hospitalización reciente; pendiente de procedimiento quirúrgico por ortopedia, sujeto a condición clínica del paciente. Depreca la negación del amparo porque la Dirección de Sanidad no ha atentado contra los derechos fundamentales del accionante, todo lo contrario la atención ha sido diligente, oportuna y puntual en la observancia de la legislación vigente (folios 84 a 92 c. p. primera instancia). 4.1.- A su turno, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, doctor LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO se pronunció sobre los hechos de la tutela, señalando que los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio, los Servidores Públicos o Pensionados de Ecopetrol y los afiliados al sistema de salud adoptado por la universidades, constituyen un régimen de excepción distinto de los contemplados en el Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no les rige ninguna de las instituciones (Fondo de Solidaridad y GarantíasFOSYGA-) normas y procedimientos creados por El S.G.S.S.S., por lo tanto es inconsecuente obligar al FOSYGA a soportar las cargas económicas de aquél pues no le corresponden, hecho el cual vulneraría el artículo 9 de la Ley 100 de 1993 (folios 95 a 98 c. o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, a través de providencia del 16 de julio de 2013, NEGÓ la acción de tutela argumentando que en el presente evento no se demostró la amenaza o vulneración cierta de los derechos fundamentales invocados por la actora, por cuanto analizado el material probatorio obrante en el expediente se evidencia como al paciente WILLIAM NICOLÁS BERMÚDEZ GALÁN se le han prestado los servicios médicos, especializados, hospitalarios, quirúrgicos y de urgencias que demanda su precario estado de salud, ha venido siendo atendido desde el año 2008 en terapia física de rehabilitación, tratamientos de odontología, sicología, nutrición, pediatría, urología, nefrología pediátrica, ortopedia y traumatología, dermatología y oftalmología, encontrándose actualmente pendiente de intervención

quirúrgica por fractura de la diáfisis de la tibia y el peroné. En cuanto a los servicios solicitados por la accionante, esto es, pañales desechables y práctica de curaciones y rehabilitación, ello aún no ha sido ordenado por el médico tratante y al Juez de tutela le está vedado resolver acerca de prestaciones o servicios de salud solicitados sin existir previo concepto o prescripción del galeno tratante, pues ello significaría sustituir la labor de quienes dados sus conocimientos científicos, son los llamados a disponer sobre los requerimientos médicos o clínicos del paciente. Finalmente la Colegiatura de primer grado, exhortó a las entidades accionadas para que continúen prestando la asistencia médica que requiera el agenciado y si llega a ser valorado por su médico tratante y éste le prescribe cualquiera de los servicios solicitados a través de la presente acción, una vez realizado el requerimiento procedan sin dilación alguna a suministrárselos, si se encuentran incluidos en el plan de beneficios o que resulten indispensables para evitar el quebrantamiento del derecho a la salud, sin que ello obste para que en el futuro de necesitar algún servicio no incluido en el respectivo plan de beneficios o si se modifican las situaciones de hecho las cuales motivaron la presente acción, pueda acudir nuevamente a este mecanismo de amparo constitucional (folios 110 a 118 c. o primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La ciudadana MAYERLY CECILIA GALÁN ROMERO, obrando como agente oficioso de su menor hijo, impugnó el fallo de primera instancia, argumentando que con la decisión de la Sala a quo se le está agravando

aun más la vulneración de los derechos fundamentales al infante, por cuanto si bien se autorizó una cirugía, la misma fue suspendida por una infección urinaria pero han transcurrido más de 45 días de haberse controlado dicha infección y el procedimiento quirúrgico no ha sido programado nuevamente. Añadió que la entidad accionada falta a la verdad, porque su hijo ingresó el 20 de mayo de 2013 por el servicio de urgencias a la Clínica Regional de Oriente de Bucaramanga, le realizaron RX en pierna derecha evidenciándose disfunción de material de osteosíntesis, además de fractura desplazada de tibia región distal y en la valoración médica ortopedista se señaló: “(…) presenta POP de des rotación tibial externa, se indica por presentar trauma directo sobre el fijador, trae como secuela FX de tibia, se solicita nuevos pines y shanz, además se indica tratamiento médico quirúrgico. Diagnostico FRACTURA DE DIAFISIS DE LA TIBIA – prioridad URGENTE” (Historia Clínica folio 336). El resultado del examen uroanálisis y urucultivo dieron como resultado negativo (ausencia de infección) sin embargo no ha sido posible la asignación de cita médica con el especialista en ortopedia; ha recurrido a todas las instancias de la Seccional de Sanidad Santander y para el día de presentación de la tutela su hijo llevaba 43 días con la fractura en su pierna y para este momento ya han transcurrido 60 días con su pierna fracturada, ello la obligó a retirarlo del colegio por cuanto está postrado en una cama sin

poder moverse, es decir, también se le vulnera el derecho a la educación. Adujo que hay varios procedimientos sugeridos por el galeno los cuales han quedado a medias, entre otros: i) especialidad de urología donde al final no le autorizaron la aplicación de toxina botulínica intravesical, ii) especialidad de neurocirugía donde el doctor IVÁN RAMIRO RAMÍREZ GIRALDO ordenó un examen y los directivos de la Seccional de Sanidad de Santander no lo autorizaron, iii) el doctor URIBE ROSALES indicó que para la recuperación de su hijo y rehabilitación después de la cirugía necesitaba un caminador para colocar el paciente bajo un arnés colgante, tampoco ha sido autorizado, iv) la doctora PILAR MARITZA AMADO NIÑO especializada en nefrología ordenó suministro de pañal TENA BASIC MEDIANO /PEQUEÑO es decir, que sí media orden expresa de especialista para el suministro de pañales desechables (folios 127 a 148 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo

carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de Procedibilidad La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales2, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y que permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. 2 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este

decreto. En el presente evento la ciudadana MAYERLY CECILIA GALÁN ROMERO actuando como agente oficioso de su menor hijo, pretende la protección de los derechos fundamentales de éste pues la entidad accionada no ha cumplido con la obligación de proporcionarle la atención médica necesaria para tratarle la enfermedad que padece, y como quiera que la petente de amparo no cuenta con otro mecanismo eficaz para reconocimiento del mismo, la tutela se torna procedente, además, fue interpuesta dentro de un termino razonable, se itera, porque la presunta vulneración es actual y vigente. Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias iniciales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política (…)”3 .

3 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”4. (sfdt) De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al Juez Constitucional para suspender la vulneración En el caso particular, hay que destacar que el joven WILLIAM NICOLÁS BERMÚDEZ GALÁN, indefectiblemente está sufriendo un perjuicio irremediable, por cuanto, la enfermedad que padece “Mielomeningocele” le ha deteriorado otros órganos afectándole la movilidad, el sistema urinario, asimismo tiene problemas neurológicos (se le implantó válvula de Hakim) no controla esfínter vesical y actualmente soporta una fractura en su pierna derecha, razón por la cual requiere un procedimiento quirúrgico que a la

fecha no le ha sido practicado por parte de la entidad accionada, por lo tanto en este evento dado el riesgo inminente para la salud y vida en condiciones dignas del adolescente, está acreditada la existencia del perjuicio 4 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 irremediable, así se evidencia de los diferentes conceptos médicos obrantes en el expediente (folios 135 a 148 c. o. primera instancia). Caso concreto Se analiza en esta oportunidad la petición de amparo interpuesta contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y la Seccional de Sanidad Santander de la Policía Nacional a través del cual se pretende la protección de los derechos fundamentales del joven WILLIAM NICOLÁS BERMÚDEZ GALÁN, a la salud y a la vida en condiciones dignas y justas. Alega la impugnante que las entidades accionadas no le han practicado a su hijo la cirugía por ortopedia en razón a la fractura de tibia y peroné que en la actualidad tiene su hijo y si bien es cierto la misma había sido suspendida por una infección urinaria de éste, la misma ya fue superada, sin embargo después de 60 días no ha sido posible que le practiquen el mencionado procedimiento quirúrgico, situación por la cual, se vio obligada a retirarlo del colegio. Al respecto, esta Corporación y contrario a lo expuesto por el Juez Constitucional de primer grado, considera que en este evento le están siendo vulnerados al adolescente WILLIAM NICOLÁS BERMÚDEZ GALÁN los derechos fundamentales invocados, por cuanto probada está la urgencia con la cual requiere la mencionada cirugía; además, a pesar de habérsele

procurado por las accionadas algunos procedimientos médicos, los mismos no han sido permanentes así se desprende de la copia de la Historia Clínica allegada al plenario (folio 82 c. o. primera instancia) en la cual en cita de 21 de junio de 2013 textualmente se lee: “PACIENTE CON ITU RECURRENTE MULTIRESISTENTE, NO HA LOGRADO CONSEGUIR CITA CON UROLOGÍA DEBIDO A QUE NO HAY CONTRATACIÓN RAZÓN POR LA CUAL SE REMITE A PEDIATRÍA PARA VALORACIÓN Y MANEJO (…)” por consiguiente, es evidente que el mencionado joven (el 9 de agosto de la presente anualidad adquiere la mayoría de edad) presenta un cuadro clínico de tal gravedad, que ineludiblemente requiere un tratamiento integral y continuo. Para esta Sala, los argumentos expuestos por la Sala a quo no son de recibo, por cuanto la afectación a los derechos fundamentales del petente de amparo es actual y vigente, razón suficiente para que la protección a los mismos se cumpla en los términos plasmados reiteradamente en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, además se trata de una persona en estado de debilidad física y mental manifiesta, por su estado de grave enfermedad, por lo tanto merece toda la atención y consideración del Estado, obligado a prestarle el servicio de salud en forma ininterrumpida, íntegra, sin dilaciones de ninguna naturaleza, sin excusas injustificadas, como trámites internos cuya carga recae en la entidad, no en el afiliado, por ello, corresponde a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y la Dirección

Seccional de Santander de la Policía Nacional, se itera, procurarle al accionante toda la atención médica que éste requiera, en razón al cuadro clínico que padece. Sobre el tema, la Corte Constitucional en Sentencia T-760 de 2008, Magistrado ponente doctor Manuel José Cépeda, señaló: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia. 3.1. Noción de salud La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que

la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.”[6] La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene. Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona.[7] En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriéntico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia.[8] 3.2. El derecho fundamental a la salud 3.2.1. La Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud. En la presente sentencia, la Sala de Revisión no entra a analizar el concepto de ‘derecho fundamental’. Esta categoría es objeto de sinnúmero de debates doctrinarios y judiciales que no se pretenden zanjar en el presente proceso. Por ello, no entra a definir qué es un derecho fundamental, en general, ni cuáles son los criterios para su identificación o delimitación, entre otras

cuestiones. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha ido delimitando algunos aspectos del concepto, que serán retomados a continuación. En un primer momento, la Corte delimitó el concepto de forma negativa, indicando cómo no debe ser entendido. Posteriormente, aportó un elemento definitorio de carácter positivo. Sin embargo, se reitera, esta caracterización mínima del concepto de derecho fundamental no pretende definir la cuestión en términos generales. Estos elementos se retoman, en cuanto han permitido caracterizar el derecho a la salud como fundamental. 3.2.1.1. Como lo ha señalado la propia Corte Constitucional, su postura respecto a qué es un derecho fundamental “(…) ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación inmediata[9] y la esencialidad e inalienalibilidad del derecho para la persona[10].”[11] Aunque la Corte ha coincidido en señalar que el carácter fundamental de un derecho no se debe a que el texto constitucional lo diga expresamente, o a que ubique el artículo correspondiente dentro de un determinado capítulo, no existe en su jurisprudencia un consenso respecto a qué se ha de entender por derecho fundamental.[12] Esta diversidad de posturas, sin embargo, sí sirvió para evitar una lectura textualista y restrictiva de la carta de derechos, contraria a la concepción generosa y expansiva que la propia Constitución Política demanda en su artículo 94, al establecer que no todos los derechos están consagrados expresamente en el texto, pues no pueden negarse como derechos aquellos que ‘siendo inherentes a la persona humana’, no estén enunciados en la Carta.

3.2.1.2. La Corte Constitucional ha reiterado que uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la expresión ‘derechos fundamentales’ es el concepto de ‘dignidad humana’, el cual ha de ser apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona, como lo dijo el artículo 2 del Decreto 2591 de 1991. Al respecto dijo la Corte en la sentencia T-227 de 2003. “En sentencia T-801 de 1998, la Corte indicó que “es la realidad de cada caso concreto, las circunstancias únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental, si ello afecta la dignidad de la parte actora y si esta última está en situación de indefensión frente al presunto agresor”. De esta sentencia surge un elemento que resulta decisivo para sistematizar el concepto de derecho fundamental: dignidad humana.”[13] Este concepto, ha señalado la Corte, guarda relación con la “libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y con “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad”.[14] Por tanto, a propósito de la relación entre derecho fundamental y dignidad humana, la jurisprudencia, en la sentencia T-227 de 2003, concluyó lo siguiente, “(…) el concepto de dignidad humana que ha recogido la Corte

Constitucional únicamente se explica dentro del sistema axiológico de la Constitución y