CSDJ - F68001110200020130080301ADJUNTA20130815114242-2013

ACCIÓN DE TUTELA/ No procede La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del accionante cuestiona las normas generales del concurso, actos de carácter general, impersonal y abstracto, que por expreso mandato del numeral 5º del artículo 6º del D. 2591 de 1991 no es susceptible de la acción de tutela. Por lo mismo, al no tratarse de actos de contenido particular, susceptibles de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tampoco cabe el estudio del perjuicio irremediable planteado por el actor en la impugnación. Revocó para declarar IMPROCEDENTE el amparo deprecado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 680011102000201300803-01 (8398-16) Aprobado según Acta de Sala No. 63 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por RICHARD HUMBERTO CAMPOS BALLESTEROS, contra el fallo del 19 de julio del año en curso, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, con ponencia de la Magistrada MARTHA ISABEL RUEDA PRADA, mediante el cual negó la acción de tutela impetrada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- En escrito radicado el 11 de julio del corriente año, el señor RICHARD HUMBERTO CAMPOS BALLESTEROS, solicitó el amparo a sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, dignidad, honra, favorabilidad, defensa, debido proceso, mínimo vital, buena fe y acceder a cargos públicos por medio del concurso de méritos, los cuales consideró vulnerados por la autoridad accionada, conforme a los hechos que a continuación se resumen: 1.1.- La Comisión Nacional del Servicio Civil –en adelante CNSC-, por intermedio de la Universidad de la Sabana –Unisabanacomo entidad responsable de la Convocatoria 130 UGPP, ha dado manejo injusto e incorrecto a su solicitud de reprogramar la presentación de las pruebas escritas a realizarse el 21 de julio de la presente anualidad. 1.2.- El Acuerdo 160 del 3 de agosto de 2011 y sus modificaciones, por el cual se convocó al concurso para proveer empleos de carrera administrativa para la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, no estipulaba de antemano una fecha para la presentación de pruebas escritas, como proceso determinante y eliminatorio para el concurso, impidiendo a los inscritos conocer y reprogramar esa fecha para evitar contratiempos. 1.3.- El día 25 de junio hogaño, la CNSC, por intermedio de UNISABANA dio a conocer las fechas para la presentación de las pruebas comportamentales con un lapso inferior a un mes, lo cual lo perjudica en tanto que, como la convocatoria no avanzaba, desde el mes de abril planeó, contrató y pagó un

viaje al exterior, previa consulta de la página Web de la CNSC y UNISABANA de las publicaciones del concurso en la UGPP. Con fundamento en lo anterior y en los supuestos de hecho que fueron reiterados en posterior declaración del actor (f. 40 y 41), solicitó: Tutelar los derechos fundamentales invocados en el escrito tutelar y en consecuencia ordene a la accionada CNSC y a UNISABANA fijar una fecha distinta a los días 18 a 21 de julio durante los cuales permanecería fuera del país, para la presentación de las pruebas escritas de carácter eliminatorio. A su escrito acercó copia de itinerario de vuelo por intermedio de la empresa aérea LAN, Bogotá-Lima-Cusco-Lima-Bogotá, los días 18 a 21 de julio de 2013. (f. 3) 2.- El A quo en auto del 12 de julio de 2013 avocó el trámite de la acción de tutela, ordenando notificar a la CNSC, UNISABANA –Coordinación General de la Convocatoria 130 UGPP, y al Departamento Administrativo de la Función Pública, para que en el término de 48 horas se pronunciaran sobre los hechos fundamento del escrito tutelar, integrando el litis consorcio y garantizando el derecho a la defensa y contradicción. (fs. 6 a 8) 3.- Concurrió en primer término a este trámite el Departamento Administrativo de la Función Pública y en su nombre la Dirección Jurídica de la entidad, pidiendo ser desvinculada de la presente acción, por ser la CNSC, la única autorizada para pronunciarse, con carácter vinculante en materia de

carrera administrativa. (fs. 23 a 25) 4.- El doctor JOSÉ HERNANDO JIMÉNEZ MEJÍA, Asesor Jurídico de la CNSC, por su parte, señaló, en primer término que esta acción resultaba improcedente, como quiera que se cuenta con mecanismo ordinario de defensa judicial al cual debió recurrir el actor, más cuando los actos cuestionados son de naturaleza general, impersonal y abstracta. Subsidiariamente afirmó cómo el proceso de selección contenido en la convocatoria 130 de 2011, fue regulado debidamente por el Acuerdo 160 del mismo año, modificado por el Acuerdo 172 de 2012, estableciendo las fases de convocatoria, divulgación de la convocatoria, inscripciones, verificación del cumplimiento de requisitos mínimos para el empleo a proveer, pruebas o instrumentos de selección, lista de elegibles y período de prueba. De suerte que, las personas al inscribirse debían atender todas sus especificaciones, incluyendo la facultad a la entidad de carrera para comunicar la fecha y hora de las pruebas por la página Web de la misma, como así se comprometía al momento de inscribirse, aceptando los términos y condiciones del concurso, porque la convocatoria como norma reguladora obliga por igual a los concursantes como a la Administración, con arreglo al principio de confianza legítima, sin que aquellos pudieran variar intempestivamente, atentando contra los principios de mérito e igualdad de la carrera administrativa, economía, celeridad y eficacia. Respecto de la citación a prueba, afirma que la misma se ajustó a las reglas,

fijándose y comunicándose por medio de la página el 28 de junio la citación para su realización el 21 de julio, esto es, con 25 días de antelación, de modo que todos los aspirantes pudieran trasladarse a esta ciudad capital, previamente definida como sede, además de comunicar a los aspirantes al correo electrónico por ellos suministrado, fecha por demás inmodificable por la Unisabana, dado que ya se hallaba en marcha la logística para la presentación de los 6.128 aspirantes inscritos, incluyendo sus citaciones, por ende, mal podría suspenderse la convocatoria por la imposibilidad que uno de los aspirantes a asistir, y menos crear una desigualdad convocándolo de manera individual para otras fechas, por todo lo cual pidió no acceder a lo solicitado. (fs. 32 a 37) 5.- Finalmente, el doctor JOSÉ LUIS BOTERO ARDILA, Coordinador General de la Universidad de la Sabana – UNISABANA, además de indicar que ese ente educativo participa como contratista en la convocatoria 130 de 2011, refrendó los mismos argumentos expuestos por la CNSC. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en providencia del 19 de julio de 2013, negó el amparo solicitado; argumentando que lo pretendido por el accionante era controvertir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, para el caso, aquel mediante el cual se convocó a las pruebas dentro del proceso de selección, que tiene vocación de producir plenos efectos jurídicos, configurándose así la situación prevista en el numeral 5 del artículo 6º del D.

2591 de 1991, en virtud del cual debe concurrirse a los mecanismos ordinarios de defensa judicial y no a esta acción excepcional. Finalmente, señalando que el interés particular del actor no puede perjudicar al resto de la colectividad y no obstante advertir expresamente que esta acción resulta improcedente, decidió negar el amparo solicitado. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante con data 26 de julio del año en curso impugnó el fallo de tutela, manifestando que contrario a lo sostenido en el proveído impugnado, sí se le generó un perjuicio irremediable, pues al no poder haberse presentado a examen por su viaje al exterior, automáticamente había quedado eliminado del concurso, “… por causas ajenas y externas…”, y con ello se afectaron los derechos fundamentales alegados. Afirma que jamás pretendió que se pospusiera el concurso para todos los aspirantes, ni se formularan nuevos cuestionarios, sino que se le realizara la misma prueba otro día “en condiciones de igualdad” sin tener porqué sospecharse de su buena fe, pues jamás ha pretendido conseguir los puntos del examen, sino que el hecho se generó en un caso fortuito. Con tales consideraciones pidió revocar la determinación de instancia, y en su lugar, conceder el amparo solicitado. CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS DDEE LLAA SSAALLAA 1.- De la competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 2.- Problema Jurídico El tema objeto de debate, se encamina a establecer la procedencia de la acción de tutela para pedir el aplazamiento de la prueba de conocimientos dentro del concurso para proveer empleos de carrera administrativa para la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 3.- Test de procedibilidad. La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales1, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y que permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de

manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. En el presente evento, el actor pretende la protección de los derechos fundamentales invocados como son la igualdad, trabajo, dignidad, honra, favorabilidad, defensa, debido proceso, mínimo vital, buena fe y acceder a cargos públicos por medio del concurso de méritos, por cuanto la Comisión 1 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. Nacional del Servicio Civil no accedió a variar la fecha para la presentación de la prueba comportamental del concurso de autos. De modo que si bien en principio se reunirían las exigencias de la inmediatez, y de la relevancia constitucional del asunto, es preciso igualmente detenerse en las causales específicas de improcedencia de la acción taxativamente previstas en el artículo 6º del D. 2591 de 1991, del

siguiente tenor: “ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-531 de 1993

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” Bajo este entendido, y descendiendo al caso presente, tal y como lo señaló la Sala a quo, y lo dijo en su respuesta la CSNC, lo aquí controvertido son justamente las normas que regulan el concurso: la Convocatoria 130 UGPP, el Acuerdo 160 del 3 de agosto de 2011 y el Acuerdo 172 de 2012, de

carácter general, impersonal y abstracto, dentro de las cuales claramente se previó que por medio de la página Web de la entidad y del correo electrónico de los aspirantes, oportunamente se les informaría de la fecha de celebración de la prueba, como en efecto ocurrió. En tal estado de cosas es el momento de recordar cómo el numeral 5º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procede, “cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”, casos en los cuales, dicho sea de paso, el mecanismo ordinario no es otro que el de la acción de nulidad, el cual no exige el estudio del perjuicio irremediable, como sí ocurre de cara a actos de carácter individual y frente a acciones como la de nulidad y restablecimiento del derecho, de allí que no tenga por qué abordarse el referido aspecto central de la impugnación. Sobre el punto la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento reiteró: “No puede llegarse a la misma conclusión respecto de la modificación al Plan de Desarrollo Municipal 2008-2011 “Riosucio con todos y para todos”, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, respecto del cual no procede la acción de tutela (decreto 2591 de 1991, Art. 6°, Nral. 5°), justamente como una expresión del requisito de subsidiariedad y con el fin de racionalizar el uso de este mecanismo constitucional. Así las cosas, es la acción de nulidad (Art. 84 del CCA), cuyo procedimiento contempla la posibilidad de solicitar la medida de suspensión provisional del acto impugnado

(Art. 238 de la Constitución), el escenario judicial indicado para discutir su legalidad. Sobre el particular, la Corte en sentencia SU-037 de 2009, dijo: “La razón por la cual se explica la existencia de esta causal encuentra fundamento justamente en el hecho de que el ordenamiento jurídico ha delineado un sistema de control judicial mediante acciones y recursos idóneos y apropiados que admiten el cuestionamiento de actos de esa naturaleza, como lo es el caso de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, de tal suerte que a través de ellos se pueden tramitar las pretensiones en disputa con intervención de las partes y de terceros, respetando los derechos constitucionales de unos y otros y permitiendo una confrontación amplia y contradictoria capaz de proporcionar certeza respecto de los asuntos sometidos a litigio.” “De la misma manera, la jurisprudencia constitucional ha justificado la improcedencia de la acción de tutela contra actos de carácter general, en que los efectos de este tipo de manifestaciones de la administración son generales, “razón por la cual no son susceptibles de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que admitan su control judicial por medio del recurso de amparo constitucional previsto en el artículo 86 Superior.”2”3 Ello, se insiste, porque en el caso particular las pretensiones de la accionante miran a cuestionar las normas generales del concurso, de las que hace parte la citación a la prueba comportamental, las cuales como viene de verse, no son susceptibles de cuestionamiento en este escenario constitucional de

naturaleza excepcional. Al margen de lo dicho, no emerge como razonable que un viaje al exterior constituya caso fortuito para no presentar la prueba en la fecha convocada, pues todos y cada uno de los concursantes debieron sacrificar cualquiera otra actividad que les impidiera la presentación de la prueba, si tal fuere su prioridad, pero en manera alguna los concursos de méritos pueden ajustarse a las necesidades particulares de cada uno de aquellos, pues ello los tornaría en irrealizables e interminables, pues procesos tan complejos necesariamente imponen reglas claras, generales, rígidas, estrictas y universales, garantizando efectivamente el derecho a la igualdad. 2 Cfr. T-725 de 2003. 3 Sentencia T-601 de 2011. En tales condiciones encontrándose la Sala frente a la clara y puntual causal específica de improcedencia citada, habrá de revocarse la determinación de instancia que impropiamente negó el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la providencia impugnada, proferida el 19 de julio de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, que NEGÓ la acción deprecada por el señor RICHARD HUMBERTO CAMPOS BALLESTEROS, para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA de la misma, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como

lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial