CSDJ - F68001110200020130086401ADJUNTA20130920161736-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta Nº 072 de la misma fecha. Proyecto registrado el diecisiete (17) de setiembre de dos mil trece (2013).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº 680011102000201300864 01

OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Procede esta Sala a resolver las impugnaciones formuladas por la accionante y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL DE SANTANDER, contra el fallo proferido el 8 de agosto de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, dentro de la acción de tutela formulada por LUZ ESTHER CORDERO DE CALDERÓN contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la POLICÍA NACIONAL, y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, por la presunta violación del derecho a la salud en 1 Con ponencia del doctor Carmelo Tadeo Mendoza Lozano. conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas y justas, la seguridad social y los derechos del adulto mayor. HECHOS Fueron resumidos por la primera instancia, de la siguiente manera: “La accionante manifiesta que desde que contrajo matrimonio, ha disfrutado de los servicios médicos de la Policía Nacional en calidad de beneficiaria; que tiene diagnóstico de lupus eritematoso

sistémico (LFS o Lupus), por lo cual el médico tratante le ordenó iniciar tratamiento con el medicamento denominado DIMAR 400 mg., compuesto principalmente de HIDROXICLOROQUINA, medicamento que le venía siendo entregado normalmente según prescripción médica, sin embargo, de un momento a otro la farmacia cambió el medicamento por el denominado HCQS400, argumentando que era el único medicamento compuesto de Hidroxicloroquina que había a disposición y con autorización para entregar, por lo cual procedió a tomar el medicamento, pero presentó una recaída y el Comité Científico indicó que se debió a una falla terapéutica del medicamento suministrado, por lo cual el médico tratante procedió a autorizarle específicamente el medicamento HIDROXICLOROQUINA DIMARD 400 mg, pese a lo cual el Comité Nacional de Vigilancia Farmacológica recomendó utilizar como segunda opción el medicamento ARTROQUIN, indicando que en caso de persistir los problemas por el uso del medicamento, procederían a analizar el reporte de casos para hacer nuevas recomendaciones, así, pese a lo ordenado por el médico tratante, se le negó el suministro de HIDROXICLOROQUINA DIMARD 400 mg, sin importar el deterioro de su estado de salud y que se demostró su deterioro por una falla terapéutica. Afirma que tiene más de 60 años de edad y que requiere tratamiento adecuado para su enfermedad porque de no hacerlo puede llegar incluso a causarle la muerte. Anexa copia de las fórmulas de medicamentos de un oficio del

Comité Nacional de Vigilancia Farmacológica de la Policía Nacional, Dirección de Sanidad, formatos de aprobación de medicamentos y solicitud de procedimientos fuera del Acuerdo 002 de 2001, acta de notificación de sospecha de reacción adversa y falla terapéutica de medicamentos, resumen de la historia clínica, cédula de ciudadanía de la accionante y de su carné de CASUR F.1 a 25”. En virtud de lo anterior, solicitó: Se ORDENE a los accionados autorizar y entregar de manera inmediata el medicamento denominado HIDROXICLOROQUINA DIMARD 400 mg ordenado por el médico tratante, así como todo el tratamiento integral que necesita para cuidar su salud y preservarla en condiciones dignas, además, realizar las cirugías, tratamientos, exámenes que sean ordenados por el médico tratante o por los médicos de la institución y en general la atención integral para sobrellevar la enfermedad que padece en condiciones dignas. Se ordene a la accionada que en adelante proceda a autorizar y entregar sin dilaciones todos los tratamientos y medicamentos que se le ordenen, de tal forma que pueda existir continuidad en el tratamiento médico. Se le exonere del pago de las sumas correspondientes a medicamentos, procedimientos, cirugías y demás que le sean formuladas, así como lo pertinente a los gastos de cirugías y valoraciones médicas que requiera durante el tratamiento. Que en caso de que el tratamiento medicamentos o exámenes que se deriven de la enfermedad no sean cobijadas por el POS, ordenar el recobro del mismo al FOSYGA para que dicha entidad haga el cubrimiento necesario.

ACTUACIÓN PROCESAL -. La demanda fue repartida el 24 de julio de 2013 y mediante auto del 25 del mismo mes y año se dispuso avocar conocimiento, comunicar a la accionante, notificar al Ministerio de Defensa Nacional, a la Policía Nacional, y a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, así como vincular al Comité Nacional de Vigilancia Farmacológica del Área de Gestión de Servicios en Salud de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a la Jefatura Seccional de Sanidad de Santander de la Policía Nacional y a la Clínica Regional del Oriente de la Policía Nacional. De igual forma, se ordenó recepcionar algunas pruebas que se consideraron pertinentes. -. Con fecha 30 de julio se allegó memorial de LUZ ESTHER CORDERO DE CALDERÓN informando nuevos hechos. Anexó fotocopia de radicado del derecho de petición interpuesto ante COLPENSIONES, mediante el cual solicitó que los descuentos efectuados, para salud, a su pensión de vejez, no se realicen a la Nueva EPS, sino al FOSYGA y de la respuesta a tal petición, constancia del Coordinador CASUR Regional Santander y oficios de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social. (fl. 44 a 57). -. Por auto del 31 de julio de 2013 se dispuso vincular como accionados a COLPENSIONES y al FOSYGA, notificarlos, y poner en conocimiento de los demás accionados el memorial con los nuevos hechos informados por la accionante. (fl. 59). Respuesta de los accionados.

-. El Teniente Coronel HÉCTOR ALFONSO MONSALVE HERNÁNDEZ en su calidad de Jefe Sección de Sanidad Santander, contestó la tutela el 31 de julio de 2013, solicitando declararla improcedente por cuanto no se vislumbra dentro del plenario, ninguna actuación de la Dirección de Sanidad que pueda atentar contra los derechos fundamentales de la accionante, por el contrario y “como quiera que la actuación desplegada por la Dirección de Sanidad en todo momento se ha ajustado a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios de Sanidad en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ya que se están prestando a la accionante de acuerdo a sus necesidades y requerimientos, no debe proceder la acción de tutela”. Así mismo solicitó autorizar a esa Dirección de Sanidad el recobro ante el FOSYGA de medicamentos, procedimientos e insumos no contemplados en el plan de beneficios de la Policía Nacional. Anexa copia de las constancias de despacho de medicamentos a usuarios de la Policía Nacional. (fl. 77 a 86, 88 a 101, 102 a 107 y CD a folio 112). El Teniente Coronel WILSON DARÍO SERRANO SALAMANCA, en su condición de Jefe Clínica Regional de Oriente se pronunció el 5 de agosto de 2013, sobre los hechos de la tutela, solicitando negarla por improcedente, argumentando que realizada “la consulta en la página del FOSYGA se pudo constatar que la señora LUZ ESTHER CORDERO CARLDERÓN, (…) reporta estado activo en la entidad nueva EPS SA desde fecha 01/01/2013

como afiliada al sistema general de seguridad social en salud como cotizante, tal y como se evidencia en el material adjunto”. “Por lo anterior y siguiendo los preceptos del decreto 1703 de 2002, se han suspendido los servicios del accionante, toda vez que se reporta doble afiliación, y considerando que el subsistema de salud de la Policía Nacional es un régimen especial, es pertinente que la accionante, continúe con su afiliación al sistema general de seguridad social en salud”. Anexa la impresión de información de afiliados al SGSS-S correspondiente a LUZ ESTHER CORDERO DE CALDERÓN. (fl. 108 a 111). Ministerio de Salud. (fls. 167 a 170). A través de su Director Jurídico, realizó una recopilación normativa sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así mismo, indicó que los miembros de la Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre otros, constituye un régimen de excepción distinto de los contemplados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud integral consagrado en la Ley 100 de 1993, razón por la cual no les rige ninguna de las instituciones de dicho sistema (FOSYGA), así como tampoco normas o procedimientos creados para tal fin, razón por la cual se torna ilógica la orden al FOSYGA para soportar las cargas de la actora. Así mismo, informó que la señora LUZ ESTHER CORDERO DE CALDERÓN, reporta estado ACTIVO en la entidad NUEVA EPS SA desde fecha 01/01/2013 como afiliada al sistema general de seguridad social en salud como cotizante. Las demás entidades accionadas guardaron silencio.

SENTENCIA IMPUGNADA

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santader, mediante providencia de fecha 8 de agosto de 2013, resolvió conceder la tutela al derecho a la seguridad social y a la salud de la señora LUZ ESTHER CORDERO DE CALDERÓN, ordenando a la Dirección de Sanidad Regional Santander de la Policía Nacional y a la Dirección de la Clínica Regional del Oriente de la Policía Nacional, reinstaure la afiliación de la actora a los servicios médicos de la entidad, en tanto se decide sobre su afiliación múltiple, al considerar que: “Conforme a lo anterior y en relación con la afiliación múltiple, se tiene entonces que a pesar de que la señora CORDERO DE CALDERÓN había solicitado a COLPENSIONES que no se le cotizara en salud en la NUEVA EPS, aparece como cotizante en esa EPS desde enero de 2013, por lo cual la desvincularon en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia ya mencionada, aunque reconociendo que el Subsistema de Salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es un régimen especial que tiene sus propias normas, pero no por ello está exceptuado del reconocimiento de los derechos fundamentales y del acatamiento de los principios y garantías que rigen a toda actuación administrativa, como el debido proceso, se debe señalar que pese a la afiliación múltiple no es posible que la desafiliación se realice sin previa comunicación al interesado y sin darle la oportunidad de corregir la situación…” (…) De otra parte, en cuanto a la entrega del medicamento denominado DIMARD, debe señalarse que si bien el médico

tratante lo ordenó, también lo es que el Comité Nacional de Vigilancia Farmacológica consideró que como alternativa al mismo se podía suministrar el medicamento denominado ARTROQUIN, teniendo los dos medicamentos el mismo compuesto o fármaco y en cantidad o concentración, aspecto sobre el cual el Juez de tutela no puede entrar a decidir, pues se carece de los conocimientos médicos y científicos necesarios para determinar cual es el mejor medicamento para la accionante y no se tuvieron las pruebas encaminadas a determinar dicha situación”. Por lo expuesto, se denegará la solicitud de tutela en lo que respecta a la entrega del medicamento denominado DIMARD, así como en lo relacionado con el tratamiento integral y que se exonere a la accionante de todos los pagos por el tratamiento ordenado para su enfermedad, pues se observa que a la actora no se le han negado los servicios médicos sino que por el contrario se le han suministrado los medicamentos procedimientos y demás ordenados por el médico tratante, y se aprecia que cuenta con recursos suficientes para sufragar los gastos de copagos y demás gastos para acceder a los servicios médicos”. IMPUGNACIÓN DEL FALLO La señora LUZ ESTHER CORDERO DE CALDERÓN, impugnó la decisión adoptada por el a quo al considerar que no puede aceptar los argumentos para no ordenar el medicamento HIDROXICLOROQUINA DIMARD 400mg, fundamentado en que no tiene los conocimientos científicos necesarios para saber sobre equivalencia de medicamentos. De igual forma indicó que la Policía Nacional suele demorarse en la entrega de cada fórmula entre 20 días y un mes.

Indicó que en su caso se cumplen todos los requisitos establecidos en la jurisprudencia, para el suministro de medicamentos, tratamientos y procedimientos excluidos del POS. De idéntica manera, esbozó el criterio de la Corte Constitucional, frente a los medicamentos genéricos y comerciales, concluyendo que es el criterio del médico tratante el medio probatorio para definir cuál de ellos debe suministrársele al paciente. Por su parte el Teniente Coronel HÉCTOR ALFONSO MONSALVE HERNÁNDEZ en su calidad de Jefe Sección de Sanidad Santander, impugnó la providencia en cita, reiterando los argumentos anteriormente esbozados y agregando que de conformidad con el Decreto 1795 del 2000 y 1703 del 2002, cuando “los conyugues de cotizantes obligatorios tengan relación laboral, pensión o ingresos adicionales sobre los cuales estén obligados a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no podrán ser beneficiarios del SSPN y deberán permanecer obligatoriamente en el Régimen General“, solicitando por tanto se revoque la providencia objeto de alzada. Así mismo, apeló a la capacidad económica de la accionante y finalmente, solicitó que de ser prósperas las pretensiones de la actora, se le permita a la Policía Nacional realizar el recobro al FOSYGA. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene

competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Caso concreto. Se desprende de las diligencias que la señora LUZ ESTHER CORDERO DE CALDERÓN, desde tiempo atrás, ha venido siendo beneficiaria, en calidad de conyugue, del régimen especial de salud de la Policía Nacional y la Fuerzas Militares. No obstante, a partir de 1° de enero del presente año, al iniciar su calidad de pensionada, comenzó a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con su consecuente afiliación a tal sistema, por lo que fue desafiliada del Régimen Especial de las Fuerzas Militares, para evitar la doble afiliación. De igual forma, se tiene que la actora soporta una enfermedad que requiere de un tratamiento permanente y medicamentos de alto costo. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalarse que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de

defensa judicial. El derecho a la salud, si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela. Presunta violación al derecho a la salud y a la seguridad social. Sobre este punto, se tiene que de conformidad con la información allegada al expediente, suministrada por las entidades accionadas, se pudo establecer que la señora CORDERO DE CALDERÓN se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la Nueva EPS, desde el 1° de enero de 2013, afiliación realizada en virtud de la condición de pensionada. Así las cosas, la accionante acudió a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a fin de continuar con su tratamiento, pero fue informada de su desafiliación, por lo que no podía ser atendida. A pesar de la comunicación, radicada a Colpensiones de fecha 22 de enero de 2013, en la que solicita que sus aportes sean dirigidos al FOSYGA, no se observa, gestión alguna de la actora a fin de lograr su desafiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y afiliarse de nuevo al Régimen especial de la Policía Nacional, como es su deseo. Al respecto adviértase que en principio le asiste razón a la accionada en cuanto se prohíbe la multiafiliación -no sólo para el régimen de las Fuerzas

Militares o de Policía-, aunque la condición de pensionada de la quejosa no obsta para que sea el Subsistema referido sea el que preste los servicios de salud. En efecto, de acuerdo a las pruebas obrantes en el plenario se tiene que LUZ ESTHER CORDERO DE CALDERÓN, es beneficiaria en este momento de los servicios médicos bajo el régimen contributivo, pues ha venido realizando los aportes correspondientes. Así las cosas, si la accionante quiere acogerse a ser beneficiaria del régimen de salud de la Policía Nacional, debe atender a la fórmula que el Decreto 1703 de 2002 -por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Saludprevé para estos eventos, tal y como lo refirió el a quo. “ARTÍCULO 14. RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios. Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud.

Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos. Si el cónyuge, compañero o compañera permanente del cotizante al régimen de excepción tiene relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización sobre tales ingresos directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga. Los servicios asistenciales les serán prestados exclusivamente, a través del régimen de excepción y las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto, el empleador hará los trámites respectivos. Si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante del régimen de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción. Si el régimen de excepción no prevé la cobertura del grupo familiar, el cónyuge cotizante con sus beneficiarios permanecerán en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.” (Subrayas fuera del texto) Norma que permite conservar la condición de beneficiario o beneficiaria al

cónyuge, compañero o compañera permanente del cotizante al régimen de excepción cuando tiene relación laboral, con la condición de que reporte el valor por su cotización de manera directa al FOSYGA y así garantizar su contribución al sistema general; es decir, que no se reporte una doble afiliación y no se desatienda al mismo tiempo la obligación pecuniaria al tener la capacidad económica para hacerlo. Así las cosas, una vez la accionante adquirió su estatus personal pasó al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizante, siendo desafiliada del Régimen de Excepción de la Policía Nacional, donde fungía como beneficiaria, por lo tanto, al estar desafiliada del Sistema de Salud de las Fuerzas militares, la accionante no puede pretender que la accionada le preste los servicios de salud alegados en su escrito de tutela, pues tal obligación estaría hoy día, en cabeza de la NUEVA EPS, donde se encuentra afiliada desde el 1° de enero de 2013. En consecuencia, si el deseo de la señora CORDERO DE CALDERÓN, es seguir afiliada al Régimen de excepción de la Policía Nacional y por ende, desafiliarse del Sistema General de Seguridad Social, debe realizar los trámites administrativos, necesarios para tal fin. De conformidad con los hechos narrados en el asunto que nos ocupa, no aparece que se le haya vulnerado a la accionante derecho fundamental alguno, en cuanto a que se le hubiera negado la continuidad en el suministro de los servicios para sobrellevar su problema de salud, pues conforme aparece en los anexos, mientras estuvo afiliada a la Dirección de Sanidad de

la Policía, los servicios se le prestaron continua y adecuadamente, y posteriormente, a partir de su vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no ha acudido a la Nueva EPS, donde se encuentra afiliada en la actualidad, a fin de solicitar los tratamientos que demanda para tolerar su enfermedad, y por ende los mismo no han sido negados por dicha entidad, como para que el Juez de tutela, pueda intervenir dando órdenes en algún sentido. El problema, entonces, se circunscribe a la necesidad de realizar algunos trámites administrativos por parte de la accionante, para gestionar su afiliación de nuevo al Régimen de la Policía Nacional, previa desafiliación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que no observa esta Colegiatura que en el sub examine se haya violentado derecho fundamental alguno, razón última de la jurisdicción constitucional. Pues es evidente que la no atención en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y en la Clínica Regional de Oriente, no constituye vulneración a derechos o garantías constitucionales, en tanto que al no estar afiliada allí, no tiene derecho a la prestación de los servicios de salud que dispensa tal entidad, debiendo entonces acudir a la entidad a la que se encuentra afiliada, es decir la NUEVA EPS. Por lo que si es su deseo, cambiar de régimen debe cumplir con la carga consistente en realizar las gestiones tendientes a su afiliación y de esta forma obtener el resultado favorable que desea, pues no puede pretender que las entidades accionadas lo hagan por ella, ni menos que esto se ordene mediante acción de tutela, que es una herramienta residual y subsidiaria, máxime cuando tal gestión implica un elemento

discrecional, que solo se encuentra en cabeza de la accionante. Así las cosas, no se puede predicar que la atención en la NUEVA EPS constituya por sí sola vulneración a sus derechos fundamentales, cuando lo importante es la efectiva, continua y oportuna prestación del servicio de salud. Por lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Concejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR el fallo de primera instancia el 8 de agosto de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander por medio del cual resolvió conceder la tutela al derecho a la seguridad social y a la salud de la señora LUZ ESTHER CORDERO DE CALDERÓN, para en su lugar NEGAR las pretensiones deprecadas por la acciónate. SEGUNDO. NOTIFÍQUESE la presente decisión y ENVÍESE a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado Ponente: Dra. MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA.

Referencia: Impugnación de tutela instaurada por LUZ ESTHER CORDERO

DE CALDERÓN, contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA

NACIONAL.

Aprobado según Acta de Sala N° 072 del Dieciocho (18) de Septiembre de 2013

Radicación: 6800111020002013 00864 01 “Una sentencia de tutela que no tenga en cuenta las condiciones somáticas y personales del accionante no puede considerarse jurídicamente correcta ni justa” Con el mayor respeto pero con el vigor y entereza que reclama la defensa de los principios y valores que subyacen en nuestra carta política, expreso los motivos que me llevaron a disentir del pronunciamiento adoptado mayoritariamente en el asunto de la referencia, al no compartir la decisión de revocar el fallo de fecha Ocho (8) de Agosto del año Dos Mil Trece (2013), proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, que concedió el amparo a los derechos fundamentales alegados por la accionante, a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y los derechos del adulto mayor.

La Sala en la determinación de la cuál me aparto, no dio trascendencia al aspecto fáctico debatido; ignoró el siguiente decurso enmarcado en el devenir, que no sólo sugería, sino que exigía la protección constitucional: LUZ ESTHER CORDERO DE CALDERON, instauró acción de tutela contra

la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales puntualizados con antelación, ante la negativa de la accionada de suministrarle el medicamento HIDROXICLOROQUINA, a pesar de habérsele formulado por el médico tratante para el tratamiento del lupus eritematoso sistémico (LFS) que le fuera diagnosticado, constituyendo ello una afección que ha deteriorado su salud y que podría causarle la muerte. El Juez Constitucional de Primera Instancia ( SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE SANTANDER), concedió la tutela ordenando el reintegro de los servicios de salud, mientras se resuelve el problema de la afiliación múltiple que se presenta en relación con la actora. Esta Sala, Revoca la decisión, considera que no se le vulnera ningún derecho fundamental a la accionante, a pesar de su lamentable estado, ya que ésta ha debido adelantar las gestiones pertinentes para el cambio de régimen ante la empresa prestadora de salud Con tal postura, la Sala, dejó inerme a la actora ante la indiferencia estatal, que ya había avisado su intención de no suministrar el medicamento a pesar de la debida expedición de prescripción médica. En efecto, detengámonos y al ralentí examinemos las respuestas otorgadas por las accionadas: El mayor WILSON DARIO SERRANO SALAMANCA, en su condición de JEFE DE LA CLÍNICA REGIONAL DE ORIENTE, manifestó que la accionante reporta estado activo en la entidad Nueva EPS SA, desde el día primero (1°) de enero del año dos mil trece (2013) en calidad de cotizante y

por ello siguiendo los derroteros señalados en el decreto 1703 de 2002, se han suspendido los servicios a la prenombrada por reportar doble afiliación. En el mismo sentido se pronunciaría el Director Jurídico del Ministerio de Salud. La negativa de la entidad oficial, vulnera el derecho fundamental de la vida en condiciones dignas. Los trámites administrativos no puede prevalecer sobre el derecho a la vida en condiciones dignas, la accionante requiere tratamiento urgente y especializado el cual no puede ser suspendido por aspectos administrativos, debe concederse entre tanto las accionadas adelantan los mismos para resolver la dificultad de la múltiple afiliación. Al sub júdice concurrían basamentos jurisprudenciales que hacían viable perlongar la concesión del amparo, consultado el sustrato fáctico que nos ocupa; a ese respecto, ¿cómo ignorar que en virtud de abundantes pronunciamientos la Corte Constitucional ha otorgado al derecho de la salud, su reconocimiento de fundamental con pleno cariz autónomo? Ciertamente, bástenos auscultar, las sentencias T198 de 2011 y T – 613 de 2012 para verificar el carácter fundamental autónomo del derecho de la salud, enfatizándolo para las personas de la tercera edad. Otro tanto debe adverarse en lo que atañe a la procedencia excepcional de la acción de tutela – que para el sublite se actualizaba plenamentecuando se trata de la reclamación de medicamentos, procedimientos o elementos no incluidos en el POS. En relación con lo anterior, la Sentencia T-760 de 2008, puntualizó las reglas de interpretación aplicables para conceder el acceso a dichos servicios en sede

judicial: “(i) Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado; (ii) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida en relación del paciente; (iii) Que el servicio médico haya sido ordenado por un mé