CSDJ - F68001110200020130096501ADJUNTA20131101075627-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013).

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 68001 11 02 000 2013 00965 01

Aprobada según Acta de Sala No. 84 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por FABER JAMPIER TORRES ALBA

contra MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO

NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que corresponda en derecho, sobre la impugnación del fallo adiado 3 de septiembre de 2013, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, mediante el cual concedió la tutela incoada por el señor FABER JAMPIER TORRES ALBA contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD – COMANDANTE QUINTA

BRIGADA – HOSPITAL MILITAR REGIONAL BUCARAMANGA.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN A través de apoderado manifestó el señor FABER JAMPIER TORRES ALBA, que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en el Batallón de 1 Conformaron la Sala los Magistrados MARTHA ISABEL RUEDA PRADA (Ponente) y JUAN

PABLO SILVA PRADA.

Impugnación fallo tutela Radicación 68001 11 02 000 2013 00965 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Ingenieros Militares No. 5 CALDAS, habiendo sido incorporado el día 30 de julio de 2011 y desacuartelado el 29 de diciembre de 2012, por servicio militar cumplido. Precisó que dentro de las etapas del proceso de selección, estaba la de exámenes médicos en la que se certificó que se encontraba en buenas condiciones de salud, y por ello precisamente fue que se le declaró apto para prestar el servicio militar. Estando prestando el servicio militar, sufrió un accionante de trabajo, lo cual consta en el acta de evaluación de fecha 22 de noviembre de 2012 y en el informativo administrativo por lesiones No. 001 del 12 de febrero de 2013. En razón de tal accidente estuvo en tratamiento en el Hospital Militar de Bucaramanga, pero se le suspendió por no estar activo en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, sin que la Unidad Militar en la que prestó el servicio le esté ayudando a solucionar la novedad de sanidad que padece, y lo cierto es que camina con dificultad, ha perdido movilidad y fuerza en la columna, padece de estreñimiento y de hemorroides, sin que cuente con recursos económicos suficientes para solventar un tratamiento en forma independiente. En consecuencia deprecó se le tutelen el derecho fundamental a la salud en conexidad con el de vida, y por ende se ordene las actuaciones administrativas que sean necesarias para que sea activado en el Sistema de

Salud de las Fuerzas Militares, y se le reanude el tratamiento médico integral requerido hasta que se recupere de sus dolencias, y si existe la necesidad Impugnación fallo tutela Radicación 68001 11 02 000 2013 00965 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO del desplazamiento a otra ciudad a efectos de realizar algún tipo de examen o valoración, se ordene a la accionada cubra los gastos de transporte, hospedaje y alimentación, teniendo en cuenta que no dispone de recursos para ello.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Por auto del 21 de agosto de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, admitió la tutela incoada y ordenó notificar al Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al Hospital Militar, y al Comandante de la Quinta Brigada del Ejército Nacional, así como al Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga (fls. 32 y 33).

2. El día 26 de agosto de 2013, se citó al accionante a fin de que rindiera declaración bajo la gravedad de juramento. En tal virtud manifestó contar con 20 años de edad, soltero, sin hijos, reservista desde el 29 de diciembre de 2012, y no estar trabajando por problemas de salud.

Precisó que cuando prestaba el servicio, sufrió dos caídas subiendo un cerro con todo el equipo, lo cual le generó una serie de dolencias, por lo que le practicaron una serie de exámenes, diagnosticándosele ESCOLIOSIS y un NERVIO AFECTADO EN LA CINTURA, por lo

que se le ordenaron otros exámenes, tales como GAMMAGRAFÍA ÓSEA, RESONANCIA MAGNÉTICA y ELECTROMIOGRAFÍA, este último pendiente, por cuanto le suspendieron los servicios médicos desde mayo de 2013. Sostuvo que actualmente no trabaja por los dolores que padece, ha bajado entre 8 y 9 kilos, y no tiene como pagar la dieta que requiere, en consecuencia deprecó, se ordene se le Impugnación fallo tutela Radicación 68001 11 02 000 2013 00965 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO presten los servicios médicos necesarios para su recuperación, pues no tiene la culpa de haberse caído prestando el servicio militar obligatorio (fl. 53 a 55).

3. El Director Jurídico del MINISTERIO DE SALUD al contestar la demanda de tutela, deprecó se exonerara al FOSYGA de responsabilidad alguna en el caso en cuestión, pues el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a los afiliados al Fondo del Magisterio, ni a los empleados de Ecopetrol (fl. 58 a 61).

4. La DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL afirmó que revisada la ficha médica del accionante se estableció, que los médicos de la Junta Médica Laboral del 27 de agosto de 2013, ordenaron conceptos médicos de ORTOPEDIA, NEUROCIRUGÍA, FISIATRÍA y CIRUGÍA GENERAL, ordenes que retiró el acciónate el 27 de agosto de 2013 y en

consecuencia, debía obtener tales conceptos para poder definirle su situación médico laboral y determinar el tratamiento médico que requiera, y si era procedente el reconocimiento de pensión de invalidez o indemnización por parte de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército. En cuanto a que no estaba siendo atendido en el Hospital Militar de Bucaramanga, precisó que actualmente el accionante se encontraba activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por activación que se llevó a cabo en razón a la convocatoria de la Junta Médico Laboral, luego, no existía en estos momentos vulneración alguna al derecho a la salud (fls. 63 a 66).

5. El HOSPITAL MILITAR CENTRAL, a través del Jefe de la Oficina Jurídica precisó, que revisados sus archivos no encontró solicitud alguna de citas o procedimientos solicitados por el accionante, pero de todas maneras era claro, que los servicios se prestan únicamente Impugnación fallo tutela Radicación 68001 11 02 000 2013 00965 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO a los beneficiarios del Sub sistema de Salud de las Fueras Militares, y era la Dirección de Sanidad de la respectiva fuerza quien solicitaba la atención (fls. 70 a 72).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante fallo fechado 3 de septiembre de 2013, la Sala a quo consideró que el problema jurídico se circunscribía en determinar si han existido acciones u omisiones por las entidades del Estado vinculadas a esta acción, que vulneren derechos fundamentales al actor, y si dentro de su perspectiva individual y familiar tiene derecho a que las accionadas le

suministren tratamiento integral para las enfermedades que adolece, así como los gastos de transporte, alojamiento y alimentación que deprecó. Para resolver tal problema jurídico el a quo citó jurisprudencia relativa a la obligación que tienen las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en materia de salud, con quienes prestan el servicio militar obligatorio, y luego, al analizar el caso concreto, concluyó que era un hecho que el accionante a raíz de un accionante sufrido estando en servicio activo, se le venía prestando el servicio médico requerido hasta cuando se lo suspendieron al ser excluido del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, quedando en deplorables condiciones de salud, al no recibir el tratamiento médico necesario para su recuperación, y sin contar con recursos económicos para solucionar sus dolencias. Entonces, para proteger sus derechos fundamentales, especialmente el de vida, salud y dignidad humana, ordenó a SANIDAD DEL EJÉRCITO que en un término de 48 horas se proceda a la activación en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares al ex soldado FABER JAMPIER TORRES ALBA, y asumir en forma continua y permanente la prestación de los servicios médicos, hasta lograr en lo posible su recuperación, determinar con certeza las patologías que presenta, se efectúen las valoraciones con especialistas, tratamientos, etc., Impugnación fallo tutela Radicación 68001 11 02 000 2013 00965 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO se entreguen los medicamentos, y si fuere necesario, el costo de traslado, alimentación y

alojamiento cuando se requiera realizar procedimientos en otras ciudades. Finalmente se ordenó la desvinculación del FOSYGA en la presente acción, toda vez que el Sistema de Seguridad Social no aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como al Hospital Militar Central, por cuanto, observó el a quo, éste no ha ejecutado actos en contra del actor que vulnere sus derechos (fls. 75 a 92). LA IMPUGNACIÓN La anterior decisión fue impugnada por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, precisando, tal como se hizo al dar respuesta a la demanda de tutela, que los médicos representantes de la Junta Médica Laboral, el pasado 27 de agosto de 2013 ordenaron una serie de exámenes con especialistas, a efectos de poder definir la situación médico laboral y determinar el tratamiento, y si era procedente el reconocimiento de pensión de invalidez o indemnización por parte de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército, además, se encontraba activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, activación que se efectuó en razón de la convocatoria de la Junta Médica, por lo que el accionante debía estar presto a practicarse los exámenes ordenados en el menor tiempo posible. En cuanto a la orden de dar transporte, alimentación y alojamiento, se precisó que el transporte se hace en ambulancia para casos de urgencia, y en cuanto a pagar viáticos para alojamiento y alimentación, era un imposible jurídico, pues ello sólo procede para personas que están en servicio activo, luego, de hacerlo, se estaría frente a un Peculado por

Destinación Oficial Diferente, aunado que la situación médica del ex soldado no es de urgencia (fls.136 a 140). Impugnación fallo tutela Radicación 68001 11 02 000 2013 00965 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el día 3 de septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander. El caso que se examina. La acción de tutela formulada por el señor FABER JAMPIER TORRES ALBA, está orientada a que se ordene a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, la activación de servicios médicos en el subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, y en consecuencia se le presten los servicios médicos que requiera en razón de las dolencias físicas que sufre en razón del accionante que sufrió cuando prestaba el servicio militar obligatorio. Pues bien, lo primero que se observa es que la presente acción de tutela fue radicada el día

21 de agosto de 2013, se avocó su conocimiento el mismo día, y el fallo que puso fin a la primera instancia se dictó el 3 de septiembre siguiente. Ahora bien, según lo informó la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL al dar contestación a la acción de tutela, “los médicos representantes de la Junta Médico Laboral el Impugnación fallo tutela Radicación 68001 11 02 000 2013 00965 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 27 de agosto de 2013… ordenaron conceptos médicos por las especialidades de ORTOPEDIA, NEUROCIRUGÍA, FISIATRÍA Y CIRUGÍA GENERAL, órdenes que retiró el accionante el 27 de agosto del año en curso. En consecuencia, el accionante debe practicarse dichos conceptos médicos para poder definir su situación médico laboral y determinar el tratamiento médico que requiere y si es procedente el reconocimiento de pensión de invalidez o indemnización por parte de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército.

Ahora bien… de acuerdo a la información suministrada por el Grupo de Afiliación y Validación de Derechos se pudo establecer que el mencionado señor FABER JAMPIER TORRES ALBA se encuentra activo en el subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, activación que se lleva a cabo en razón a la convocatoria de junta Médico Laboral…” (Subrayado fuera de texto). Así las cosas, si en concreto lo que pretendía el accionante era que se activara en el subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, tal hecho acaeció antes de que se dictara el

fallo que es objeto de impugnación, pues lo fue el 27 de agosto y la sentencia data del 3 de septiembre de 2013, en consecuencia, al estar activo, es claro que tiene derecho a la atención médica necesaria, al punto que se le ordenaron una serie de exámenes médicos con especialistas, a fin de dictaminar su actual estado de salud para luego establecer el tratamiento necesario para solventar sus dolencias. Y claro está que, el accionante debe estar presto al desarrollo de tales valoraciones, pues de ellas depende la definición de su situación médica, lo cual se hace a través de una Junta Médico Laboral, en la que además se dictamina sobre la eventual invalidez, decisión contra la cual bien puede, si no está de acuerdo, impugnarla mediante la solicitud de convocatoria del Tribunal Médico. De acuerdo a todo lo anterior, y conforme lo ha precisado la Corte Constitucional, en el sub lite se presentó el llamado hecho superado: Impugnación fallo tutela Radicación 68001 11 02 000 2013 00965 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “En efecto, la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, lo cual explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o negativo.

Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona que se considera afectada acude ante la autoridad judicial, de modo que si la situación de hecho de lo cual esa persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo

satisfecha , ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío. Lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela ” 2 (Subrayado y negrilla fuera de texto). Finalmente, en cuanto a la orden dada por el a quo de otorgar transporte, alojamiento y alimentación al accionante, esto, cuando lo requiera en razón de que deba trasladarse de ciudad para practicarse exámenes y procedimientos médicos, es claro que en estos momentos no hay orden médica al respecto, y por cuanto la acción de tutela está dirigida a impedir la vulneración de derechos fundamentales, es claro que en estos momentos es apresurado expedir por el juez constitucional órdenes de tal índole, cuando como quedó claro, antes de dictarse el fallo impugnado se emitieron órdenes para exámenes con los especialistas precisados por los médicos pertenecientes a Sanidad Militar. Entonces, como en el presente caso se presentó el denominado hecho superado, por tal razón esta Sala ad quem deberá revocar el fallo de primera instancia, y en su lugar declarar la improcedencia de la misma. 2 Sentencia T-519 de 1992, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Cfr. reiteración., entre muchas otras, en las sentencias T-100 de 1995 M.P., Vladimiro Naranjo Mesa; T-201 de 2004 M.P., Clara Inés Vargas Hernández; T-325 de 2004 Eduardo Montealegre Lynett.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el día 3 de septiembre de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, por la cual se concedió la tutela deprecada por el accionante FABER JAMPIER TORRES ALBA contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD, para en su lugar declararla improcedente por hecho superado, tal como se precisó en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Impugnación fallo tutela Radicación 68001 11 02 000 2013 00965 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO Secretario Judicial Ad - hoc Impugnación fallo tutela Radicación 68001 11 02 000 2013 00965 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO