CSDJ - F68001110200020130143501ADJUNTA20140307102404-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 680011102000201301435 01 Aprobada según Acta de Sala No. 015 de la misma fecha.

REF.: Impugnación fallo en acción de tutela de

OMAR DAVID GARCIA SARMIENTO contra EL

CONGRESISTA MUSA BESAILE FAYAD.

AASSUUNNTTOO Negada la ponencia presentada por el Honorable Magistrado WILSON RUIZ OREJUELA1 decide la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo del 15 de enero de 2014, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander2 decidió “Tutelar el derecho de petición que le asiste al señor Omar David García Sarmiento, respecto de su petición elevada el 6 de noviembre de 2013 y recibida el 7 del mismo mes y año.” FFUUNNDDAAMMEENNTTOOSS DDEE LLAA AACCCCIIÓÓNN 1 Sala 6 del 12 de febrero de 2014. 2 Sala integrada por los Magistrados: JUAN PABLO SILVA PRADA y CARMELO TADEO

LOZANO.

Tutela segunda instancia Radicación 680011102000201301435 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

I. Obrando a través de apoderado, el accionante OMAR DAVID GARCIA

SARMIENTO, acudió en acción de tutela, solicitando la protección de su derecho fundamental de petición presuntamente vulnerado por el Senador de la República MUSA BESAILE FAYAD. Señaló que el 5 de noviembre de 2013 elevó derecho de petición dirigido al citado Senador de la República en el que puso en su conocimiento, que las entidades financieras Davivienda S.A., Seguros Bolívar y la Superintendencia Financiera de Colombia, desconocen las leyes y decretos sobre la reglamentación bancaria y lo normado, entre otros, en los artículos 2,4,6,124,229 de la Constitución, la “Ley 734 de 2002” y normas concordantes, sobre la protección de usuarios financieros, motivo por el cual pidió que se prohíba a Davivienda para que continúe vendiendo seguro obligatorio de forma engañosa, sanciones ejemplares por publicidad falsa y moción de censura contra el Superintendente Financiero por el tráfico de influencias a favor de esa entidad. Considera que según lo normado en los artículos 135-8-9 de la Constitución, corresponde a los Congresistas, citar y requerir a los Ministerios, Superintendentes y Directores de Departamentos Administrativos para que concurran a las sesiones, así como poner moción de censura cuando a ello hubiere lugar. Indicó que a la fecha de la radicación de la tutela aún no se le había respondido lo solicitado. Por lo indicado, deprecó se le protegiera el derecho fundamental de petición, ordenando al accionado, entregar una respuesta de Tutela segunda instancia Radicación 680011102000201301435 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO fondo, congruente con lo peticionado, dentro de las 48 horas siguientes, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia.

Anexó con su escrito copia del derecho de petición dirigido al Senador MUSA BESAILE FAYAD (Folios 1 al 18 del c.o.).

AACCTTUUAACCIIÓÓNN PPRROOCCEESSAALL

1. Repartida la Acción Constitucional, el Magistrado sustanciador de la Seccional de instancia dispuso admitir su trámite y en consecuencia ordenó correr traslado al Senador de la República Musa Besaile Fayad, para que se pronunciara sobre las manifestaciones del accionante y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer en su defensa (fls 21 y 22 del c.o.).

2. Respuestas del Demandado y demás pruebas practicadas: El senador Musa Besaile, por intermedio de su apoderado judicial afirmó que efectivamente al despacho de su prohijado llegó el mentado derecho de petición, en el que manifestó su inconformidad con el Banco Davivienda, a quién pretende se investigue y de contera al Superintendente Financiero.

Señaló que en el mencionado escrito, el petente anunció como prueba de sus afirmaciones haber anexado un audio y un video, las que no llegaron con la solicitud, motivo por el cual el Senador lo requirió para que allegara esos elementos, para poder darle trámite a la respuesta que funcionalmente le correspondía. Tutela segunda instancia Radicación 680011102000201301435 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela: - Derecho de petición suscrito por el señor Omar David García Sarmiento dirigido al Senador Musa Besaile Fayad (Folios 9 a 18 del c.o.). - Copia de oficio signado por el Senador de la República Musa Besaile Fayad, dirigido al señor Omar David García Sarmiento, mediante el cual le solicitó que para atender a su solicitud les hiciera llegar el video y el CD del que hizo referencia en su derecho de petición y el cual no fue anexado. Lo anterior con la finalidad de dar una respuesta de fondo, completa y oportuna a dicho requerimiento (Folio 27 del c.o.).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 15 de enero de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, Tuteló el derecho invocado por el señor Omar David García Sarmiento y, en consecuencia, ordenó al accionado que dentro de las 48 horas siguientes a partir de la notificación del proveído, procediera a responder de manera clara y concreta al accionante, respecto de la petición que elevó. La decisión se basó en que el apoderado del accionado, señaló que mediante oficio se requirió al peticionario que aportara el video y el CD anunciado en su petición, pero sin incorporar prueba sumaria de su dicho, con la finalidad de deducir si podría tratarse de un desistimiento tácito de lo pedido. Tutela segunda instancia Radicación 680011102000201301435 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Por lo indicado, tuvo por cierto los hechos narrados por el accionante, teniendo certeza de que a la fecha no se ha dado respuesta del derecho de petición en lo que tiene que ver con los ítems allí solicitados, vulnerando con ello el derecho de petición. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN A través del escrito del 23 de enero de 2014, el apoderado del accionado, recurrió el fallo de tutela buscando su revocatoria, con base en que en la providencia impugnada se afirmó sobre la existencia de certeza consistente en que el Senador nada dijo, cuando bajo la gravedad del juramento en su calidad de apoderado, afirmó que dicho funcionario requirió se enviaran los elementos que hacían falta para responder de fondo lo pedido, ya que era la base probatoria de lo que afirmaba. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política de Colombia, 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 15 de enero de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander. Caso concreto. Tutela segunda instancia Radicación 680011102000201301435 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Le corresponde a esta Sala determinar si resulta vulnerado el derecho de

petición que le asiste al actor, por cuanto a pesar de que el 5 de noviembre de 2013 envió derecho de petición al accionado, al momento de la radicación de la acción de tutela, aún no ha recibido respuesta. De acuerdo con los artículos 16 y 17 de la Ley 1437 de 2011: “Toda petición deberá contener, por lo menos:

1. La designación de autoridad a la que se dirige.

2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y/o apoderado, si es del caso, con indicación de su documento de identidad y de la dirección donde recibirá correspondencia. El peticionario podrá agregar el número de fax o la dirección electrónica.

3. El objeto de la petición.

4. Las razones en que se fundamentan su petición.

5. La relación de los requisitos exigidos por la ley y de los documentos que desee presentar para iniciar el trámite.

6. La firma del peticionario cuando fuere el caso”. “Peticiones incompletas y desistimiento tácito. En virtud del principio de eficacia cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta…requerirá al peticionario dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de radicación para que la complete máximo en el término de (1) mes. A partir del día siguiente en que el interesado aporte los documentos o informes requeridos comenzará a correr el término para resolver la petición…Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud o de la actuación cuando no satisfaga el requerimiento…” De acuerdo con el escrito de tutela, de las pruebas allegadas con el mismo y de la respuesta del accionado, la Sala encuentra que el señor Omar David

García Sarmiento el 6 de noviembre de 2013 dirigió derecho de petición cuyo Tutela segunda instancia Radicación 680011102000201301435 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO destinatario fue el senador MUSA BESAILE FAYAD, en el que solicitó

“INVESTIGACIÓN CONTRA LA ENTIDAD FINANCIERA DAVIVIENDA S.A., SEGUROS BOLIVAR Y LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA”, el cual, según el apoderado del destinatario en la respuesta a la acción de tutela, aceptó haber recibido, pero señalando que por no haber allegado un video y un CD que el petente afirmó anexar como prueba, lo requirió para que lo remitiera porque era necesario para responder lo solicitado, adjuntando un oficio signado por el Senador accionado y dirigido al accionante, a la dirección aportada por éste en su escrito de petición, lo cual para esta Sala contrario como fue para el a quo constituye prueba del dicho del accionado. Es por lo anterior, que el doctor Besaile Fayad demostró la actividad desplegada tendiente a dar una respuesta de fondo, clara, oportuna y congruente con lo peticionado. En este caso, considera la Sala que no existe vulneración del derecho de petición, puesto que el Senador accionado dio respuesta, en el sentido de solicitar unos cds y videos, para poder atender la petición del accionante, ya que si no allegó los medios probatorios necesarios, no puede decirse que por este solo hecho, el Senador de la República le esté violando el derecho de petición, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional:

“Por lo tanto, antes de alegar la vulneración del derecho fundamental de petición debe haberse presentado la solicitud con el cumplimiento de los requisitos legales”. (Sentencia T-61 de 2005). Y tales requisitos legales son los señalados en el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011. Ya que tal omisión Tutela segunda instancia Radicación 680011102000201301435 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de parte del accionante para allegar los documentos requeridos por la parte accionada no permite que se verifique la existencia de uno de los extremos fácticos necesarios para el amparo del derecho de petición.

Por lo anterior, esta Sala revocará la decisión de primera instancia para en su lugar NEGAR el amparo deprecado por cuanto no resulta procedente proteger un derecho que está en suspenso por falta de actividad de la parte peticionaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo adiado 15 de enero de 2014, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, para en su lugar NEGAR LA TUTELA IMPETRADA POR EL ACCIONANTE, OMAR DAVID GARCIA SARMIENTO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA SALVAMENTO DE VOTO Tutela segunda instancia Radicación 680011102000201301435 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Expediente No. 680011102000201301435 01

Asunto: IMPUGNACION FALLO DE TUTELA Accionado: Congresista Musa Besaile Fayad Aprobado según Acta de la Sala No. 015 del 5 de marzo de 2014

Con el acostumbrado respeto, me permito expresar las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con salvamento de voto. En efecto, no comparto la decisión adoptada por la Sala, consistente en revocar el fallo emitido el 15 de enero de 2014 por el Juez Constitucional de primera

grado, para en su lugar negar la tutela impetrada, con base en que no resultó vulnerado el derecho de petición, en la medida en que el doctor Besaile Fayad “demostró actividad desplegada tendiente a dar respuesta de fondo, clara, oportuna y congruente con lo pedido”, por cuanto, solicitó “unos cds y videos, para poder atender la petición del accionante” y si no se allegaron los medios probatorios necesarios, no puede decirse que por ese solo hecho, se esté violando el derecho de petición, conforme a lo establecido por la Corte Constitucional. A juicio del suscrito Magistrado, el derecho de petición sí resultó vulnerado por la omisión de responder lo solicitado por el ciudadano, de acuerdo con las consideraciones que quedaron expuestas en la ponencia que presenté a la Sala y que resultó derrotada el 12 de febrero de 2014, que plasmo enseguida. Tutela segunda instancia Radicación 680011102000201301435 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En efecto, el problema jurídico planteado en la solicitud de amparo, consistió en determinar si resulta vulnerado el derecho de petición que le asiste al actor, por cuanto a pesar de que el 5 de noviembre de 2013 envió derecho de petición al accionado, al momento de la radicación de la acción de tutela, aún no ha recibido respuesta.

Indudablemente, tal problema debe resolverse siguiendo el precedente constitucional sobre el contenido y alcance del derecho de petición. De acuerdo con el escrito de tutela, de las pruebas allegadas con el mismo y de la respuesta del accionado, se encuentra que el señor Omar David García

Sarmiento el 6 de noviembre de 2013 (fl 9) dirigió derecho de petición a través de la empresa de correos “DEPRISA”, cuyo destinatario fue el Senador Musa Besaile Fayad, en el que solicitó “INVESTIGACIÓN CONTRA LA ENTIDAD FINANCIERA DAVIVIENDA S.A., SEGUROS BOLÍVAR Y LA SUPERINTENTENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA”, la que efectivamente el apoderado del destinatario en la respuesta a la acción de tutela (fl 28) aceptó haber recibido, sin indicar la fecha, pero señalando que por no haber llegado un video y un CD que el petente afirmó anexar como prueba, lo requirió para que lo remitiera porque era necesario para responder lo solicitado, adjuntando un oficio en ese sentido, sin fecha dirigido al peticionario, así como tampoco se agregó planilla de correo o certificado de la empresa utilizada para el envío (fl 27). De la misma manera, en la impugnación de la acción de tutela, el apoderado del accionante insiste en el requerimiento efectuado al petente, precisando que el mismo se le despachó el 23 de diciembre de 2013 por la empresa Tutela segunda instancia Radicación 680011102000201301435 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ENVÍA, pero sin anexar copia de la planilla en la que conste tal aserto (fl 43), con lo que se pretende mostrar la actividad desplegada tendiente a dar respuesta, a la vez que señaló corresponder el asunto a la Superintendencia Bancaria, por tratarse de una queja presentada con la finalidad de obtener

respuesta frente a presuntas irregularidades del sector bancario, función, enfatiza, que no es del resorte del Congreso de la República. Luego del recuento de lo sucedido, es claro que vencidos los quince (15) días hábiles, como término legal dispuesto en el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011)3 para que el accionado respondiera a lo solicitado por el demandante el 6 de noviembre de 2013, ello no ocurrió, razón por la cual encuentra vulnerado el derecho de petición. En ese orden, debe precisarse que la afirmación del apoderado de la de la demandante en la impugnación del fallo de primer grado, consistente en que el asunto objeto de la petición le corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, no puede tenerse como respuesta al petente, porque esa circunstancia debió ser puesta en conocimiento del solicitante de manera oportuna, previa remisión de la petición a la autoridad competente para definir sobre el asunto puesto en su conocimiento. Sobre lo anotado, debe recordarse que el núcleo esencial del derecho de petición, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, consiste no solo en la posibilidad de acudir en solicitudes respetuosas ante las autoridades, sino la de recibir respuesta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo peticionado, sin perjuicio de que se acceda o no a ello y, 3 Artículo declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-818 de

2011. Sin embargo la inexequiblidad se difirió hasta el 31 de diciembre de 2014.

Tutela segunda instancia Radicación 680011102000201301435 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ponerse en conocimiento del solicitante, en caso contrario, resulta vulnerada dicha garantía básica 4.

De tal manera que en este caso no basta con la manifestación del accionado, que se consignó tanto en el escrito de respuesta a la acción constitucional, como en la sustentación de la impugnación del fallo de primer grado, en cuanto a que se requirió al peticionario para que allegara la copia de un video y de un CD, para poder responder de fondo, pero a la vez, señaló, por demás de manera contradictoria, que el asunto era del resorte de la Superintendencia Financiera. Es decir, en primer lugar, la afirmación sobre el requerimiento debió soportarse como acertadamente lo sostuvo el despacho judicial de instancia, con al menos prueba sumaria, como lo sería copia del oficio y la planilla de envío o la certificación de la empresa de correos sobre la remisión y la recepción del mismo y, en segundo lugar, resulta incongruente sostener la necesidad del requerimiento para poder responder y luego, indicar que el asunto no era de su competencia, cuando esa circunstancia pudo advertirse desde el propio momento del recibimiento de la solicitud, y con ello se imponía la remisión al competente para resolver lo pedido, como lo regula el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, en el sentido de que si la autoridad a la que se dirige la petición no es competente, informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los diez (10) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado

remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario (…)”. 4 Sentencia T-215 A de 2011. Tutela segunda instancia Radicación 680011102000201301435 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En otros términos, no basta simplemente como lo señaló la Sala mayoritaria con la existencia de actividad tendiente a responder al peticionario, cuando las afirmaciones del apoderado del actor no encuentran ningún respaldo probatorio así fuera de manera sumaria y, el núcleo esencial del derecho de petición impone una obligación jurídica clara consistente en responder a lo pedido de manera precisa, coherente, de fondo y poner en conocimiento del petente dentro de los términos legales para ello, circunstancia que no ocurrió, así como tampoco se remitió lo solicitado al competente como debió haberse hecho al considerar finalmente que no era del resorte del Congresista.

Por lo indicado, se imponía confirmar la decisión recurrida que había accedido a la protección del derecho fundamental de petición. En los términos señalados, dejo expuesto mi salvamento de voto. WILSON RUIZ OREJUELA Magistrado Fecha ut supra Tutela segunda instancia Radicación 680011102000201301435 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO