CSDJ - F68001110200020140033901ADJUNTA20140606162037-2014

ACCIÓN DE TUTELA / Derecho a la salud, petición, dignidad humana CONCEDE, NIEGA / DECLARA IMPROCEDENTE / Revoca para tutelar Entidad accionada se ha sustraído de prestar en atención médica al accionante. La jurisprudencia constitucional ha establecido la procedencia de una nueva valoración médica cuando (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. La salud no solamente tiene el carácter de fundamental en los casos en los que se relaciona de manera directa y grave con el derecho a la vida”, sino también en aquellas situaciones en las cuales se afecte de manera directa y grave el mínimo vital necesario para el desempeño físico y social en condiciones normales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 680011102000201400339 01 (9460-19) Aprobado según Acta de Sala No. 43 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 11 de abril de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Santander1, mediante el cual se declaró la carencia actual de objeto respecto al derecho de salud, se negó, en relación a nueva valoración de la Junta Médico Laboral y tuteló, derecho de petición, dentro de la acción de tutela impetrada por el ciudadano AGUSTÍN SOTO ALARCÓN contra el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Dirección General de la Policía Nacional; Junta Médica Laboral de la Policía Nacional y el Director del Hospital Central de la Policía Nacional. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El ciudadano AGUSTÍN SOTO ALARCÓN, formuló acción de tutela, contra el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Dirección General de la Policía Nacional; Junta Médica Laboral de la Policía Nacional y el Director del Hospital Central de la Policía Nacional, solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana, igualdad, mínimo vital, debido proceso, trabajo e información, por hechos que se resumen como sigue: 1 Sala integrada por la Dra. MARTHA ISABEL RUEDA PRADA (Ponente) y el Dr. JUAN PABLO SILVA PRADA.  Señaló el accionante que padece un problema auditivo y es necesario que se le practique cirugía del oído derecho; indicó que el 28 de julio de 1994, fue citado para examen de valoración por anestesia sin embargo no le fue practicado el procedimiento quirúrgico, porque ya había sido retirado de la Policía Nacional (4 de noviembre de 1993).  El médico tratante, doctor Germán Leguizamón Medina, le manifestó

que la cirugía sería reprogramada, pero había que esperar, sin embargo a la fecha no le fue reprogramada la operación; añadió que no tiene seguridad social y debido al problema que tiene en sus oídos, sus condiciones físicas disminuyeron, está en una situación económica difícil y no puede costearse dicho procedimiento.  Precisó que la enfermedad que padece fue producto de una onda explosiva; durante su vinculación a la Policía Nacional laboró en municipios de orden público en el Departamento de Santander, donde debido a los atentados terroristas sufrió una lesión en los oídos. Por lo anterior, pretende que:  Se ordene a la Dirección de Sanidad que autorice la cirugía de su oído derecho.  Se le realice nueva Junta Médico Legal, para establecer las secuelas por no habérsele efectuado el procedimiento quirúrgico. 2.- La Magistrada de instancia, mediante auto del 1 de abril de 2014 admitió la acción de tutela formulada por el ciudadano AGUSTÍN SOTO ALARCÓN, ordenando notificar a la entidad accionada y dispuso vincular como terceros al Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Dirección General de la Policía Nacional, Junta Médica Laboral de la Policía Nacional y el Director del Hospital Central de la Policía Nacional (folios 34 y 35 c. o. primera instancia). 3.- El 7 de abril de 2014 el despacho de conocimiento escuchó en declaración al petente de amparo, quien señaló que cuando le realizaron la Junta Médico Laboral lo calificaron con 64.76% de incapacidad; insistió en que Sanidad de la Policía Nacional no ha autorizado la realización de la

cirugía del oído derecho habiendo solicitado dicho procedimiento médico desde 1994; indicó que perdió su oído derecho y por el izquierdo casi no escucha (folios 41 y 42 c. o. primera instancia). 4.- El Director del Hospital Central de la Policía Nacional dio respuesta a la acción de tutela, señalando que revisada la historia clínica del actor, aparece como retirado, por lo tanto no está registrado como usuario actual del sistema de salud de la Policía Nacional y que mientras estuvo vinculado a la entidad, el hospital le prestó la atención requerida, razón por la cual depreca la negación del amparo (folios 44 a 47 c. o. primera instancia). 5.- A su turno, el Jefe Seccional de Sanidad – Santander – se pronunció sobre los hechos de la tutela, en tal sentido adujo que era cierto que el accionante había sido miembro activo de la Policía Nacional y fue retirado del servicio mediante Resolución No. 10614 del 13 de noviembre de 1993 y en razón su retiro fue convocada Junta Médico Laboral para la calificación; indicó que tal y como lo evidenciaba el material probatorio en el presente caso no ha vulnerado derecho fundamental alguno; en relación a la realización de una nueva Junta Médico laboral, señaló que ello no era posible por cuanto no se podía calificar nuevamente la misma secuela; en cuanto a la cirugía, expuso que ello tampoco era viable porque según el Decreto 1795 de 2000, por cuanto el actor en la actualidad no ostenta la calidad de afiliado y tampoco de beneficiario, por ello no podía acceder al servicio médico del Sistema de Salud de la Policía Nacional.

Por lo anterior, solicitó negar la tutela por cuanto la entidad que representa no ha trasgredido derecho fundamental alguno al petente de amparo (folios 61 a 67 c. o. primera instancia). 6.- De la misma manera compareció al presente trámite tutelar el Jefe del Grupo de Orientación e Información del Ministerio de Defensa – Policía Nacional, sobre los hechos de la tutela adujo que revisado el expediente prestacional No. 504/94 a nombre del actor se observaba el acta de Junta Médico Laboral No. 1853 y el acto administrativo No. 000998 del 13 de enero de 1995, a través del cual se reconoció indemnización por incapacidad relativa y permanente al ex policial (folio 70 c. o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, a través de providencia del 11 de abril de 2014, declaró la carencia actual de objeto respecto al derecho de salud, negó, en relación a nueva valoración de la Junta Médico Laboral y tuteló, derecho de petición, aduciendo respecto al derecho de salud, que estando éste afiliado al régimen subsidiado, activo desde 2009 con la entidad prestadora Saludvida

E. P. S., había carencia actual de objeto, en razón a que el accionante actualmente goza de los servicios de salud, teniendo la facultad y derecho constitucional de ser atendido por la mencionada entidad promotora de salud.

En relación a la realización de una nueva Junta Médico Laboral, consideró la Colegiatura de instancia que no era posible por cuanto, la situación del actor

no se ajustaba a los requisitos señalados en la sentencia T-1041 de 2010, específicamente que i) exista conexión objetiva entre el examen solicitado y la condición patológica atribuible al servicio; ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente y iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro; para la Sala de instancia existe una inactividad del actor para acudir a las entidades competentes para solicitar dicha protección. Y sobre el derecho de petición elevado por el accionante el 30 de octubre de 2013, indicó la Colegiatura del primer grado que conforme con la respuesta del Jefe Seccional de Sanidad de Santander, según el cual mediante oficio del 27 de marzo de 2014 recibido el 8 de abril de la misma anualidad por la compañera permanente del actor, se le dio respuesta a la aludida solicitud cuya finalidad era que se realizara una nueva Junta Médico Laboral, informándole que por competencia se había remitido la petición de cirugía del oído derecho y demás secuelas, al Hospital Central, para que emitiera el respectivo pronunciamiento. Por lo anterior, estimó la Sala a quo que en este caso no se ha dado respuesta de fondo a la solicitud del actor, razón por la cual tuteló el derecho fundamental de petición. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de instancia, aduciendo que como consta en las pruebas allegadas al proceso a él si le practicaron Junta Médico Laboral el 11 de agosto de 1994, señaló haber entregado toda su juventud a las fuerzas armadas y a pesar de que han transcurrido 19 años para solicitar la

protección de sus derechos, confía en la justicia. Indicó el impugnante que se le vulneró el derecho al debido proceso porque nunca le notificaron personalmente el procedimiento quirúrgico pendiente de efectuarse, esto es, la cirugía de su oído derecho, precisando que su lugar de residencia siempre ha sido el mismo en el área metropolitana de Bucaramanga; manifestó que efectivamente está en el régimen de seguridad social subsidiario desde el año 2009, pero como beneficiario y no como titular, razón por la cual para todos los procedimientos que le han realizado y que le van a realizar se debe cancelar una cuota moderadora, para poder recibir el servicio médico; agregó que está en una situación económica difícil y de total abandono del Estado, pues desde que fue retirado de la policía no le volvieron a prestar atención en salud. Solicita nueva valoración por parte de la Junta Médico Laboral, para que se le establezca si la enfermedad del oído ha mejorado o por el contrario ha empeorado caso en el cual debe practicársele la cirugía; en cuanto a su derecho de reconocimiento de pensión de invalidez peticiona que se aplique el principio de favorabilidad, por cuanto su porcentaje de incapacidad física era de 64% para el 11 de agosto de 1994. Añadió que de la prueba documental obrante en el expediente se concluye que la enfermedad de su oído derecho empeora progresivamente, enfermedad la cual tiene origen en su desempeño como miembro de la Policía Nacional (folios 99 a 101 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política,

31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. En cuanto a la impugnación del fallo de primer grado, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de procedibilidad La acción de tutela tiene como objetivo la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de todas las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares que ejerzan funciones públicas. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la petición de amparo, exigencias

sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, ha sugerido que antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es necesario “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado” (T-285 de 2010); en tal sentido, le corresponde entonces al juez de tutela analizar ponderadamente si la acción constitucional interpuesta cumple con los requisitos generales de procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. Dichos criterios pueden ser sintetizados de la siguiente manera: “(…) (i) que el problema en cuestión tenga relevancia constitucional (ii) que los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial hayan sido utilizados por el tutelante; de esto se exceptúan aquellos casos en que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la acción de tutela se presente en un término razonable contado a partir del momento en que se originó la trasgresión; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, se acredite que tiene un efecto decisivo en la providencia que se ataca, en forma tal que se vulneran derechos fundamentales de quien invoca el amparo; (v) que la parte actora identifique los hechos que generaron la vulneración y los derechos que estima quebrantados, asunto que debe haber sido alegado dentro del respectivo proceso, de ser posible; (vi) que no se refiera a fallos de

tutela2” (Subrayas fuera del texto). En este orden de ideas, si el juzgador encuentra que la presunta afectación o amenaza de los derechos invocados se origina en la existencia o efectos de un acto administrativo, el régimen de procedibilidad tutelar exige cuatro directrices particulares (T-435 de 2005): “La primera, contenida en el tercer inciso del artículo 86 Superior, mediante la cual el Constituyente determinó una de las características de la acción: la subsidiariedad. (…) La segunda, muy similar a la anterior contenida en el numeral primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en donde se afirma que " (…) La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” La tercera, contenida en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 en el que se indican algunas medidas provisionales que puede adoptar el juez de tutela para la protección de los derechos fundamentales (…) Y finalmente la cuarta, contenida en el último inciso del artículo 8º del referido decreto, en donde se prescribe: “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Se advierte, entonces, que el caso que hoy ocupa la atención de la Sala resiste el test esbozado y demanda un estudio de fondo, porque: 2 T266 de 2008. (i) Tuvo su origen en la no realización de una nueva valoración médica respecto de la disminución de la capacidad laboral del

actor. (ii) En el presente asunto, no existe otro mecanismo judicial eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el accionante. (iii) La presunta vulneración es actual y vigente. Así las cosas, el asunto sometido a examen reviste notoria relevancia constitucional, y amerita su análisis por vía de impugnación. Del caso concreto Se trata en este evento de establecer si la autoridad accionada ha vulnerado el derecho fundamental de salud, vida, dignidad humana, igualdad, mínimo vital, debido proceso y trabajo de AGUSTÍN SOTO ALARCÓN, desde ya anuncia esta Corporación que el fallo objeto de impugnación debe ser revocado, veamos. Se aduce en la impugnación, que el accionante como consecuencia de su vinculación a la Policía Nacional, con ocasión de una onda explosiva efectuada por grupos subversivos, sufrió una lesión en los oídos y como quiera que fue retirado en 1993 de la institución, no le ha sido practicada una cirugía del oído derecho, cuya lesión se registra como: “paciente que presenta cifosis en oído derecho, hipoacusia en oído izquierdo de 20 decibeles, otomasteaditis crónica derecha, sinusitis edmoido esfenoidal, requiere cirugía en oído derecho” procedimiento médico que a la fecha no ha sido efectuado, y si bien está afiliado al Sisben como beneficiario, en razón a su precaria situación económica no puede cancelar las cuotas moderadoras que dicha atención médica le exige. Para esta Corporación y contrario a lo expuesto por el Juez Constitucional de primera instancia, no existe carencia actual de objeto respecto al derecho

fundamental a la salud del actor, por cuanto, la enfermedad que éste padece desde hace 19 años aún no ha sido tratada, lo cual significa que la vulneración al mencionado derecho es actual y vigente y constituye perjuicio irremediable, razón por la cual aducir que como el petente de amparo se encuentra afiliado al régimen subsidiado y actualmente goza de los servicios de salud, la vulneración al aludido derecho ya no existe, resulta equivocado, pues se itera, la dolencia del oído permanece y probablemente al no haber sido tratada a tiempo dejó secuelas que indefectiblemente afectan la salud del accionante, razón suficiente para que la protección al mismo se cumpla en los términos plasmados reiteradamente en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, correspondiendo al Estado prestarle el servicio de salud en forma ininterrumpida, íntegra, sin dilaciones de ninguna naturaleza, sin excusas injustificadas, como trámites internos cuya carga recae en la entidad, no en el afiliado, por ello, corresponde a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, se itera, procurarle al accionante toda la atención médica que éste requiera, en razón al cuadro clínico que durante 19 años ha padecido. Sobre el tema, la Corte Constitucional en Sentencia T-760 de 2008, Magistrado ponente doctor Manuel José Cépeda, señaló: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la

integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia. 3.1. Noción de salud La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.”[6] La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene. Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico,

mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona.[7] En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriéntico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia.[8] 3.2. El derecho fundamental a la salud 3.2.1. La Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud. En la presente sentencia, la Sala de Revisión no entra a analizar el concepto de ‘derecho fundamental’. Esta categoría es objeto de sinnúmero de debates doctrinarios y judiciales que no se pretenden zanjar en el presente proceso. Por ello, no entra a definir qué es un derecho fundamental, en general, ni cuáles son los criterios para su identificación o delimitación, entre otras cuestiones. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha ido delimitando algunos aspectos del concepto, que serán retomados a continuación. En un primer momento, la Corte delimitó el concepto de forma negativa, indicando cómo no debe ser entendido. Posteriormente, aportó un elemento definitorio de carácter positivo. Sin embargo, se reitera, esta caracterización mínima del concepto de derecho fundamental no pretende definir la cuestión en términos generales. Estos elementos se retoman, en cuanto han permitido caracterizar el derecho a la salud como fundamental.

3.2.1.1. Como lo ha señalado la propia Corte Constitucional, su postura respecto a qué es un derecho fundamental “(…) ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación inmediata[9] y la esencialidad e inalienalibilidad del derecho para la persona[10].”[11] Aunque la Corte ha coincidido en señalar que el carácter fundamental de un derecho no se debe a que el texto constitucional lo diga expresamente, o a que ubique el artículo correspondiente dentro de un determinado capítulo, no existe en su jurisprudencia un consenso respecto a qué se ha de entender por derecho fundamental.[12] Esta diversidad de posturas, sin embargo, sí sirvió para evitar una lectura textualista y restrictiva de la carta de derechos, contraria a la concepción generosa y expansiva que la propia Constitución Política demanda en su artículo 94, al establecer que no todos los derechos están consagrados expresamente en el texto, pues no pueden negarse como derechos aquellos que ‘siendo inherentes a la persona humana’, no estén enunciados en la Carta. 3.2.1.2. La Corte Constitucional ha reiterado que uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la expresión ‘derechos fundamentales’ es el concepto de ‘dignidad humana’, el cual ha de ser apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona, como lo dijo el artículo 2 del Decreto 2591 de 1991. Al respecto dijo la Corte en la sentencia T-227 de 2003. “En sentencia T-801 de 1998, la Corte indicó que “es la realidad de cada caso concreto, las circunstancias únicas y particulares que lo

caracterizan, las que permiten definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental, si ello afecta la dignidad de la parte actora y si esta última está en situación de indefensión frente al presunto agresor”. De esta sentencia surge un elemento que resulta decisivo para sistematizar el concepto de derecho fundamental: dignidad humana.”[13] Este concepto, ha señalado la Corte, guarda relación con la “libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y con “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad”.[14] Por tanto, a propósito de la relación entre derecho fundamental y dignidad humana, la jurisprudencia, en la sentencia T-227 de 2003, concluyó lo siguiente, “(…) el concepto de dignidad humana que ha recogido la Corte Constitucional únicamente se explica dentro del sistema axiológico de la Constitución y en función del mismo sistema. Así las cosas, la elevación a rango constitucional de la “libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y de “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad”, definen los

contornos de lo que se considera esencial, inherente y, por lo mismo inalienable para la persona, razón por la cual se traduce en derechos subjetivos (entendidos como expectativas positivas (prestaciones) o negativas) cuyos contenidos esenciales están sustraídos de las mayorías transitorias. En este orden de ideas, será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. (…)”[15] En tal sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal. 3.2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el

Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.[16] Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.[17] La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.[18] El legislador también se ha pronunciado al respecto, al expedir la ley para ‘mejorar la atención’ de las personas que sufren enfermedades ruinosas o catastróficas, en la cual se advierte que el contenido de la ley, y de las disposiciones que las complementen o adicionen, ‘se interpretarán y ejecutarán teniendo presente el respeto y garantías al derecho a la vida y que en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona.’ (art. 2, Ley 972 de 2005). 3.2.1.4. Siguiendo esta línea jurisprudencial, entre otras consideraciones, la Corte Constitucional en pleno ha subrayado que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un déficit de protección constitucionalmente inadmisible. Por ejemplo, la Corte decidió que representaba una violación al derecho a la dignidad humana excluir del régimen de salud a la pareja de una persona homosexual,[19] extendiendo así el alcance de la primera sentencia de constitucionalidad relativa al

déficit de protección en que se encuentran las parejas homosexuales.[20] En este caso resolvió reiterar la decisión jurisprudencial de reconocer “(…) que el derecho a la salud es, autónomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garantía de protección debe partir de las políticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura.”[21] Esta decisión se adoptó considerando la estrecha relación entre la salud y el concepto de la ‘dignidad humana’, “(…) elemento fundante del estado social de derecho que impone a las autoridades y a los particulares el trato a la persona conforme con su humana condición.”[22] 3.2.1.5. El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvimiento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como