CSDJ - F68001110200020140036301ADJUNTA20140529160620-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: No. 680011102000201400363 01 2833 T Aprobado según Acta No. 41 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Decide esta Superioridad sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, el 29 de abril de 2014, mediante el cual resolvió declarar IMPROCEDENTE la tutela incoada por el ciudadano ÁNGEL MIGUEL VARGAS RODRÍGUEZ en contra del Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, el Procurador General de la Nación, el Procurador Provincial de Bucaramanga y el Grupo de Nómina de la Procuraduría General de la Nación, por vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad y el trabajo. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El actor instauró la presente acción de tutela de manera directa, el 8 de abril de 2014, con la cual reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y el trabajo, que entre otros estima vulnerados por las autoridades

accionadas, con fundamento en los hechos que se sintetizan a continuación: 1.- Indicó ser empleado de la Procuraduría General de la Nación y encontrarse en el régimen anterior al señalado en los Decretos Nos. 54 de 1993 y 107 de 1994, ostentando el cargo de Secretario Procuraduría Gr. 11, código 4 SP-11; quien se 1 Sala integrada por los Magistrados Carmelo Tadeo Mendoza Lozano (Ponente) y Martha Isabel Rueda Prada. República de Colombia 2 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0"

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201400363 01 2833 T Tutela Segunda Instancia cobija por el régimen salarial y prestacional señalado en las normas antiguas a los decretos en mención. 2.- Señaló que para el año 2013, el gobierno nacional expidió el Decreto No. 1016 del 21 de mayo de 2013, con el cual se realizó el aumento salarial de dicho año para todos los empleados de la Procuraduría General de la Nación, estableciendo tanto la remuneración para los servidores a los que se le aplica los decretos 54 de 1993 y 107 de 1994, con a los que mantienen el régimen anterior. 3.- Agregó que en el mismo año y con el Decreto No. 2208 de 2013, el gobierno nacional reajustó la asignación salarial sólo para los empleos que cobijan los

decretos 54 de 1993 y 107 de 1994. Con fundamento en tales hechos, deprecó la protección de los derechos fundamentales mencionados por considerar que está siendo discriminado, ya que del total de los 10 empleos con la misma denominación, código y grado existentes en la Procuraduría General de la Nación, él es el único que pertenece al régimen antiguo, y por tanto el reajuste decretado no lo cobija, consecuentemente, pide que el juez constitucional ordene a las autoridades accionadas, que procedan a disponer lo necesario para que se le dé el mismo trato que a quienes les operó el reajuste, (fls. 1 a 11, vto. c.o.). Como anexos de la tutela, allegó: i) copia de los Decretos 1016 y 2208 de 2013; ii) copia de la certificación de afiliación a la Asociación Gremial de Constructores de Gigante Santander; iii) copia del Manual específico de Funciones de la Procuraduría General de la Nación; iii) Derecho de petición que elevó a la Presidencia de la República para solicitar se procediera adelantar los trámites necesarios en procura de su reajuste salarial y respuesta que del mismo se le dio; iv) constancias sobre salarios devengados para los meses de agosto y noviembre de 2013; y otros documentos mencionados en la acción, (fls. 12 a 29 c.o.). Mediante auto calendado el 8 de abril de 2014, el Magistrado sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de República de Colombia 3

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201400363 01 2833 T Tutela Segunda Instancia Santander, asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenando la notificación a los accionados, les solicitó rendir un informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela, así como aportar copia de todos los actos administrativos expedidos en relación con ellos; dispone que obren como prueba los documentos aportados; y tener como terceros interesados a las nueve personas que se encuentran vinculados al mismo empleo del accionante en la Procuraduría General de la Nación, a quienes se le informó sobre el derecho que les asiste de intervenir en el tramite tutelar, (fls. 31 a 32 c.o.).

INTERVENCIONES DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y TERCEROS

1. La doctora MARTHA ALICIA CORSSY MARTÍNEZ, como apoderada del Presidente de la República y de la Nación -Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, debidamente acreditada, solicitó la improcedencia de la tutela, por falta de legitimación por pasiva, dado que es al Departamento Administrativo de la Función Pública, a quien corresponde la realización de los estudios técnicos sobre las razones de la expedición de los decretados señalados en la acción de tutela. Asimismo, indicó que también resulta improcedente la tutela por existencia de otro

mecanismo judicial e inexistencia de perjuicio irremediable, (fl... 38, 66 a 76 y 120 a 128 c.o.).

2. Por su parte la doctora YALETH SEVIGNE MANYOMA LEUDO en calidad de apoderada judicial de la Procuraduría General de la Nación, solicitó negar la pretensión de amparo, por cuanto la entidad por ella representada no tiene legitimación por pasiva, en cuanto a la pretensión principal, ya que no participa en la expedición de los decretos; agregó que la diferencia existente entre los regímenes salariales y prestacionales, coexistentes al interior de la Procuraduría General de la Nación, de los cual el régimen anterior es el que cobijan al actor, generan unos derechos en dichas materias diferentes, en donde en términos generales, su remuneración anual por los emolumentos que percibe el accionante, a diferencia de las demás personas a que se República de Colombia 4

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201400363 01 2833 T Tutela Segunda Instancia refiere en la demanda, resultan siendo superiores monetariamente, ya que si se procediera a algún tipo de comparación para determinar la eventual vulneración de los derechos del accionante, resultaría procedente hacerla no solamente en cuanto a la “asignación” sino frente a todos los haberes salariales y prestacionales; impactados por el ajuste,

como la prima de antigüedad y las cesantías, entre otras.

Anexa entre otros: i) copia del poder y sus anexos; ii) certificación sobre salarios devengados durante el año 2013 por los funcionarios señalados en la acción de tutela; iii) oficio de la Secretaria General (e) de la Procuraduría General de la Nación respecto a los hechos objeto de la acción y relativos a los regímenes salariales existentes al interior de la entidad; iv) tabla de los valores devengados por liquidación de cesantías al accionante en el 2013 y con el Decreto 1016 de 2013; v) reporte de los devengados con las deducciones al accionante durante todo el 2013 : y la misma relación respecto del empleado MARIO PORRAS TORRES;, y vi) copia de una resolución reconociendo una cesantía parcial, (fls. 39 a 65 y 169 a 199 c.o.).

3. La doctora CAROLINA JEREZ MONTOYA, en su condición de Asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y delegada para para ejercer la representación judicial de la entidad, da respuesta invocando la improcedencia de la acción por existencia de otros medios de defensa judicial y no demostrarse la existencia de un perjuicio grave e inminente, para que por lo menos proceda como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales, (fls. 77 a 86 c.o.).

4. El doctor PEDRO RICARDO TORRES BÁEZ, en su condición de Jefe de Oficina Jurídica del Ministerio de Justicia y del Derecho, impetró como argumento defensivo la improcedencia de la acción por cuanto no es el mecanismo idóneo para buscar la nivelación salarial, ya que existen otros

medios judiciales para acceder a lo solicitado, a su turno no advierte que se República de Colombia 5 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0"

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201400363 01 2833 T Tutela Segunda Instancia esté frente a un perjuicio irremediable ni inminente que amerite su amparo de manera transitoria, (fls. 87 a 103 y 129 a 148 c.o.).

5. La doctora CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN en su calidad de Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, da contestación al escrito de tutela, partiendo por realizar un recuento del régimen salarial y prestacional en la Procuraduría General de la Nación y su legalidad.

Indicó, que frente al derecho de petición invocado por el actor y que le fuera remitido por competencia de la Presidencia de la República, al mismo le dio respuesta; señala que la tutela es improcedente por involucrar actos de carácter general, impersonal y abstracto, ya que para los mismos nuestro ordenamiento consagra otros medios de defensa judicial diferente al de la tutela, y agregó que no se demuestra un perjuicio irremediable, para que proceda de manera transitoria. Anexó fotocopia de la respuesta suministrada a la petición del accionante y

las planillas de correo correspondientes, así como los actos administrativos que la facultan para representar a la Entidad, (fls 104 a 119 c.o.). EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, profirió el fallo objeto de impugnación el 29 de abril de 2014, mediante el cual decidió declarar IMPROCEDENTE la tutela instaurada, por el ciudadano ÁNGEL MIGUEL VARGAS RODRÍGUEZ en contra del Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, el Procurador General de la Nación, el Procurador Provincial de Bucaramanga y el Grupo de Nómina de la Procuraduría General de la Nación, por vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad y el trabajo. República de Colombia 6 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0"

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201400363 01 2833 T Tutela Segunda Instancia Luego de hacer un recuento de las actuaciones en el trámite tutelar y transcribir algunos apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, referentes al tema determinó que la acción de tutela interpuesta se torna en improcedente por

cuanto:

1. El actor cuenta con otros mecanismos idóneos de defensa judicial como lo es la acción de nulidad, al tratarse del cuestionamiento de la legalidad de unos actos administrativos de carácter general, impersonal y abstractos, expedidos por el gobierno nacional, para lo cual esta instituida la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo.

2. No se da cumplimiento al requisito de inmediatez, toda vez que luego de expedirse el decreto de octubre de 2013, dejó transcurrir más de 6 meses para adelantar el trámite de tutela.

3. Finamente manifestó que no se puede hablar de derecho a la igualdad, cuando se trata de comparar dos regímenes salariales y prestacionales diferentes, en donde una desventaja en algún aspecto puede verse compensada en otro.

4. Advirtió que no existe un perjuicio irremediable que deba ser transitoriamente amparado, por cuanto el actor se encuentra vinculado en la actualidad a la Procuraduría General de la Nación, en donde continua devengando su salario y demás prestaciones legales, además que no acreditó la existencia de un perjuicio que amerite su amparo transitorio.

Conforme con lo anterior, declara la improcedencia de la tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales incoados, (fls. 87 a 93, c.o.). LA IMPUGNACIÓN El señor ÁNGEL MIGUEL VARGAS RODRÍGUEZ, notificado del fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante el cual se le declaro la improcedencia de la tutela, impugnó República de Colombia 7

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ser tutelado al evidenciarse la vulneración de un derecho fundamental como es el de la igualdad y el del trabajo. En cuanto a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial indicó que el mismo no es idóneo, para garantizar de manera efectiva sus derechos laborales y en cuanto a la inmediatez, observó que la acción de tutela puede incoarse en cualquier tiempo como efectivamente lo hizo. Por último frente al argumento que al existir regímenes diferentes, se busca equiparar los mismos con un aumento en el reajuste como el señalado por el actor, manifiesta que no es su responsabilidad que al interior de la Procuraduría existan los mismos, lo que solicita es que se le dé un trato igual, con los empleados que tienen el mismo cargo que él y realizan las mismas funciones, siendo sujetos de los mismos derechos y obligaciones. República de Colombia 8 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0"

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201400363 01 2833 T Tutela Segunda Instancia Anexo a su recurso unos oficios suscritos por el Procurador General de la Nación en donde se le solcito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, una nivelación para los empleados del Ministerio Público no cobijados con el reajuste; así como la respuesta dada por el Director General de Presupuesto Público de la Nación en donde le indica que ello deberá ser un asunto que someterá a discusión del

CONFIS, (fls. 207 a 220 c.o.). Con auto del 13 de mayo de 2014, el Magistrado sustanciador admite la impugnación y dispone el envió del expediente ante esta Superioridad, (fl. 221 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. 2.- Juicio de procedibilidad. El sub lite se refiere a la acción de tutela incoada, por el ciudadano ÁNGEL MIGUEL VARGAS RODRÍGUEZ en contra el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, el Procurador General de la Nación, el Procurador Provincial de Bucaramanga y el Grupo de Nómina de la Procuraduría General de la Nación, en la que reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y el trabajo; por no haberse reajustado en la misma proporción su salario con la expedición del Decreto 2208 del 7 de octubre de 2013; ya que quedo con una diferencia en su contra de $141.870,00, en su salario. República de Colombia 9 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0"

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201400363 01 2833 T Tutela Segunda Instancia Antes de entrar a determinar si las autoridades accionadas incurrieron no en la afectación de los derechos fundamentales invocados por el actor, se impone la superación del test de procedibilidad, atendiendo a las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, a las causales de improcedencia de la tutela contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y a la prolija jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular. Para establecer entonces, si se supera o no el mencionado test, hay necesidad de precisar que conforme a la argumentación del accionante, lo que se reclama es la discriminación que lo afecta negativamente al no habérsele reajustado su salario en la misma cantidad económica que le fue reajustado a los servidores que ocupan el mismo empleo en la Procuraduría General de la Nación a él, con la única diferencia que ellos pertenecen al régimen establecido por los Decretos Nos. 54 de 1993 y 107 de 1994, mientras que el suyo es del régimen antiguo; lo cual en su sentir le vulnera los derechos fundamentales de los cuales solicita el amparo. En este orden de ideas, conforme al amparo que se depreca se debe tener en cuenta que nuestro sistema jurídico constitucional tiene contemplado una serie de

mecanismos que permiten su autorregulación, artículos 86 a 89 de la Constitución Política, que permiten a las personas como en el presente caso el recurrir en tutela de los derechos fundamentales que estiman conculcados por parte de alguna autoridad. Es por esto que la Sala advierte que se configuró la causal de improcedencia de la acción de tutela, según el artículo 6, numeral 5 del Decreto 2591 de 1991, que establece:

“ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La

acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, República de Colombia 10

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pronunciamientos que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. Lo anterior dado su carácter residual y subsidiario, que no puede entrar a remplazar los otros procedimientos, ni puede subsanar las omisiones de las partes en hacer uso de ellas de la manera y en los términos previstos legalmente para ello. Además, este mecanismo constitucional de amparo no tiene la virtud de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción.” Al existir la prohibición expresa en la norma de que cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales no es procedente la tutela, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero surge como presupuesto incondicional y necesario que se hayan utilizado los mecanismos ordinarios de defensa judicial, para que la acción de tutela pueda ser utilizada como mecanismo transitorio, de los contrario esta no es viable dada la prohibición legal comentada y transcrita. Conforme con lo anterior, hay que verificar si existen otros mecanismos de defensa principales u ordinarios y la eficacia de los mismos para garantizar el derecho que se alega como vulnerado o amenazado de ser vulnerado. En este orden de ideas hay que tener en cuenta que el actor informó que para dichos efectos elevó derecho de petición el 6 de febrero de 2014, al Presidente de la República, para que le reajustaran su salario en la misma cantidad económica que a los otros servidores del Procuraduría que tiene el régimen nuevo salarial y

prestacional, petición que se le traslado al Departamento Administrativo de la Función Pública, quien dio respuesta indicándole que se trataba de un acto 2 Sentencia T-161 de 2009, Magistrado Ponente, Doctor Mauricio González Cuervo. República de Colombia 11 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0"

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perjuicio, y por principio de residualidad la tutela no puede desplazar un mecanismo de defensa ordinario establecido por el ordenamiento y en consecuencia por esta razón se torna en improcedente el amparo deprecado. Efectuadas las anteriores precisiones, se analizará también la procedibilidad de la tutela para el amparo de los derechos que el actor considera conculcados, verificando si se cumple el requisito de inmediatez, para lo cual habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto por nuestra Corte Constitucional en sentencia T-828 de 2011, con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, donde se señalo que: “Aunque no existe un término de caducidad para la presentación de la acción de tutela, por cuanto esta puede ser interpuesta en cualquier tiempo, jurisprudencialmente esta Corporación ha establecido que dada su naturaleza cautelar, la acción de amparo debe ser interpuesta en un plazo razonable dentro del cual se presuma la afectación del derecho fundamental de manera palpable e República de Colombia 12 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0"

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el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara […]” (Negrillas fuera del texto) De manera que, el objetivo perseguido por la acción de tutela es poder dar una respuesta adecuada, inmediata y útil a la persona que no cuenta con otros

mecanismos judiciales que le aseguren una protección igual de eficiente para sus derechos fundamentales. 4.2. De igual manera, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en señalar que en todos los casos, la acción de tutela debe ejercerse dentro de un término oportuno, justo y razonable, circunstancia ésta, que deberá ser valorada por el juez constitucional de acuerdo con los elementos que configuran cada caso. Al respecto, en la sentencia SU-961 de 1999, la Corte se ocupó en forma extensa sobre este asunto en los siguientes términos: “5. Alcances del Artículo 86 de la Constitución en cuanto al término para interponer la tutela De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución (...) la acción de tutela se puede interponer en cualquier tiempo, y sería inconstitucional pretender darle un término de caducidad. La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. Sin embargo, el problema jurídico que se plantea en este punto es: 3 Pese a que esta corporación mediante la sentencia C-543 de 1992 declaró inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 que establecía un término de caducidad para ejercer la acción de tutela por considerar que ésta puede interponerse en cualquier tiempo, debe tenerse en cuenta, que en virtud del principio de inmediatez que gobierna el mecanismo de amparo judicial, la Corte

ha señalado igualmente que la interposición de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la C.N., y que justifique el ejercicio de la misma como mecanismo subsidiario y expedito de defensa judicial. República de Colombia 13 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0"

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concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obl