CSDJ - F68001110200020140082501ADJUNTA20180622172613-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., junio catorce de dos mil dieciocho

Magistrada Ponente: doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación No.680011102000201400825 01 Aprobado en Sala No. 052 de la misma fecha.

Referencia: Funcionario apelación auto-Terminación.

ASUNTO A TRATAR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto contra decisión de julio 3 de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander1, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar a favor de las funcionarias RUTH GARCÍA GARCÍA en su calidad de Jueza 1ª Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga y GLORIA IZA GÓMEZ en su calidad de Jueza 7ª Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad. 1 Sala dual conformada por los Magistrados CARMELO TADEO MENDOZA LOZANO (Ponente) y MARTHA ISABEL RUEDA PRADA., folios 39 a 43 del c.o.. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES La presente actuación disciplinaria se originó en compulsa2 ordenada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander en el radicado disciplinario No. 2014 003363,pues el señor Omar David García Sarmiento indicó presuntas irregularidades de las funcionarias Ruth García García en

su calidad de Juez Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga y Gloria Iza Gómez como Juez Séptima Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de la misma ciudad, quienes conocieron en primera y segunda instancia, respectivamente, de la acción de tutela No. 2013 00105 interpuesta en julio 19 de 2013 por el quejoso contra el Banco Davivienda, omitiendo vincular a la totalidad de las autoridades accionadas, que había señalado en su escrito de tutela (fls 6 a 22 del c.o.). Apertura de la indagación preliminar. Mediante auto4de agosto 5 de 2014, el a quo, aperturó indagación preliminar para dar cumplimiento a la finalidad descrita en el artículo 150 de la ley 734 de 2002, ordenando notificar5 personalmente de la presente determinación tanto al agente del Ministerio Público como a las funcionarias indagadas. En esta etapa se recaudaron las siguientes pruebas: Pruebas solicitadas, decretadas, allegadas, practicadas e incorporadas en esta etapa procesal: 2Según oficio 5438 de julio 14 de 2014. 3Actuación disciplinaria seguida contra el Fiscal 27 Seccional de Bucaramanga. 4 Auto de apertura indagación, visto en folio 27 del c.o. 5 Notificación personal de la disciplinable Gloria Iza Gómez según el folio 31 del c.o. -Mediante oficio de octubre 23 de 2014 el Juzgado 1º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga remitió copia íntegra de

la acción de tutela que se tramitó con el No. 2013 00105 siendo accionante el señor OMAR DAVID GARCÍA SARMIENTO y accionado BANCO DAVIVIENDA (cuadernos de 266 y 12 folios y uno de exclusión de revisión de la Corte Constitucional en 3 folios). -Acta de fracaso de la diligencia de ratificación y ampliación de queja ante la incomparecencia del señor OMAR DAVID GARCÍA SARMIENTO (fl 37 del c.o.). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Conforme al contenido de los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, el a quo emitió auto de julio 3 de 2015, por medio del cual dispuso la terminación y archivo de la presente indagación preliminar en favor delas funcionarias RUTH GARCÍA GARCÍA en su calidad de Jueza 1ª Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga y GLORIA IZA GÓMEZ en su calidad de Jueza 7ª Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad. La anterior decisión fue tomada en consideración a que: “…la decisión de la Juez de vincular únicamente al presidente o representante legal del Banco Davivienda S.A. no fue una decisión caprichosa y arbitraria sino fruto del direccionamiento dado por sus superiores, los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, pues antes de que la Juez conociera la actuación, el despacho de una Magistrada del Tribunal había señalado quien era el accionado a vincular y había remitido por competencia

la demanda… Además de las copias de la acción de tutela se advierte que la inconformidad del aquí quejoso también se ventiló en la impugnación del fallo de tutela de primera instancia y la decisión fue confirmada por la superior de la Juez, también con sus criterios jurídicos, conforme a la fundamentación adoptada en la providencia, por lo cual tampoco es posible considerar que haya existido alguna actuación irregular al respecto”(fls 39 a 43 del c.o.). DE LA APELACIÓN Notificados los sujetos procesales y el quejoso, en debida forma de la anterior providencia, Omar David García Sarmiento, presentó recurso de apelación, aduciendo que las jueces indagadas al proferir el fallo de tutela de primera instancia y segunda instancia, favorecieron a la entidad accionada por no vincular a todas las entidades que había indicado en su escrito de tutela (fls 48 a 57 del c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior es competente para conocer y decidir este recurso de apelación interpuesto contra decisión de julio 3 de 2015, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 de julio (1º) de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo

establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. En virtud de lo anterior, además de no observar causal que invalide la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento frente a ese concreto. 2.- Recurso de apelación interpuesto por el quejoso. Nótese que una de las facultades de los quejosos, es la de apelar la decisión que ponga fin al procedimiento por medio de archivo, tal y como lo prevé el

parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, a saber: “…Parágrafo. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión…”. (Lo negreado es nuestro). Aunado a lo anterior, conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”. Igualmente, el recurso fue instaurado por el quejoso en el término legal, conforme lo faculta el inciso primero del artículo 111 de la de la Ley 734 de 2002, así: “…Artículo 111. Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación…”. Así las cosas, es pertinente puntualizar, que ha sostenido la Sala, la imposibilidad de ser absolutamente rigurosos en cuanto a la sustentación del recurso de apelación, cuando quien lo interpone es el quejoso, persona iletrada en derecho, quien no tiene por qué saber cómo realizarla, lo anterior,

en aras de garantizar los derechos de acceso a la justicia, por lo que esta Sala tendrá por sustentado en debida forma el recurso y procederá al estudio del caso. Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. En ese sentido es importante entender la potestad disciplinaria, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para quien dicha potestad es “…la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales…”.6 De la terminación del procedimiento. Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la 6 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006. conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que

la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. Dicha norma resulta concordante con el artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma. Caso concreto. La inconformidad del recurrente (quejoso), expuesta en la queja y en el recurso de apelación, se circunscribe a no compartir la decisión de terminación adoptada por el a quo, solicitando su revocatoria ya que en su sentir el proceder de las funcionarias indagadas fue irregular al “haber presuntamente favorecido a la entidad accionada” en la acción de tutela No. 2013-00105, por el hecho de no vincular a la totalidad de autoridades que él expresamente solicitó en su escrito de amparo. Al respecto, sea lo primero expresar que no es función de las autoridades que tienen la tarea de adelantar las acciones disciplinarias de los servidores públicos, y en especial de la Rama Jurisdiccional, cuestionar las actuaciones adelantadas por las diferentes autoridades encargadas de administrar justicia, las cuales, por virtud de la ley gozan per se, de la doble presunción de legalidad y acierto. En igual sentido, previamente a resolver el asunto, resulta obligatorio recordar, como en reiteradas ocasiones esta Corporación ha sostenido, que sólo pueden ser objeto de investigación disciplinaria las actuaciones en las cuales el funcionario judicial vulnera ostensiblemente el ordenamiento

jurídico7, incurriendo con ello en lo que jurisprudencial y doctrinariamente ha convenido en denominarse vía de hecho. En efecto, amparadas como se encuentran todas las actuaciones judiciales bajo las presunciones ya nombradas, y los principios de independencia y autonomía, premisas de raigambre constitucional consagradas en el artículo 228 de la Carta Política, los funcionarios judiciales sólo responden disciplinariamente por aquéllas actuaciones groseras y abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico que están llamados a cumplir. Es importante dejar en claro, en este punto de la providencia que, en virtud del principio de legalidad corresponde a la ley determinar las conductas que constituyen faltas disciplinarias, es así que el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, establece como infracciones a la ley disciplinaria, el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de interés previstos en la Constitución , en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Ahora bien, de la copia íntegra del expediente contentivo de la acción de tutela No. 2013 00105 (cuaderno anexo 1), que fue allegado a esta actuación disciplinaria, se extrae: -El amparo tutelar se dirigió por el actor contra el Presidente de Davivienda, pretendiendo también la vinculación del Presidente de la República, el 7“…Sólo son susceptibles de acción disciplinaria las providencias judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento

jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinalmente se ha dado por llamar vía de hecho, o cuando, para cimentar su decisión, distorsiona ostensiblemente los principios de la sana crítica orientadores de la valoración probatoria, supone indebidamente pruebas inexistentes en el expediente o desconoce groseramente las que obran en el plenario. Por fuera de esas situaciones, las interpretaciones de la ley o el valor asignado por el funcionario a las pruebas, así tales procederes en un momento determinado puedan juzgarse equivocados, escapan del ámbito de control de la jurisdicción disciplinaria…”. Radicado 20010-00364-01 aprobado en Sala N° 71 del 2 de agosto del 2001. Presidente del Congreso de la República, el Senador Luis Fernando Velasco, el Ministro del Interior, el Presidente de la Corte Constitucional y el Superintendente. De los hechos descritos en el escrito se advierte que el actor (hoy quejoso) presentó petición en julio 31 de 2013 al Presidente del Banco Davivienda, pero –según élno se le dio respuesta de fondo, congruente y concreta, por ello deprecó “Tutelar el derecho de petición, ordenando que el accionado de contestación de fondo, congruente con lo peticionado…”. Aunado a que fundamento la procedencia de la tutela contra particulares, en el caso concreto una entidad bancaria (fl 14). -Mediante auto de septiembre 2 de 2013 la Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga –Dra. Claudia Yolanda Rodríguez Rodrígueza quien le fue repartida en principio la acción de tutela

referida, señaló que había necesidad de declarar la falta de competencia para tramitar el asunto y que en consecuencia devolvería el expediente a la oficina de reparto para que fuese repartida entre los Jueces Civiles Municipales de Bucaramanga, en atención a que las acciones de tutela dirigidas contra particulares deben ser repartidas a dichos funcionarios judiciales de categoría municipal, al considerar: “…una vez recibido el escrito de tutela, se procedió a identificar a los accionantes y accionados, logrando constatar que la acción en comento va dirigida única y exclusivamente contra el PRESIDENTE DEL BANCO DAVIVIENDA, pues si bien en el libelo se menciona a los PRESIDENTES DE LA REPÚBLICA, LA CORTE CONSTITUCIONAL, EL SENADO DE LA REPÚBLICA y al SUPERINTENDENTE FINANCIERO…lo cierto es que de los hechos y pretensiones se desprende que la acción no va dirigida contra ellos, sino contra el único accionado por el actor, a quien el accionante le endilga la vulneración de sus derechos fundamentales de petición y habeas data”. -Repartida nuevamente la tutela, correspondió al Juzgado Primero Penal con funciones de Control de Garantías de Bucaramanga –Dra. Ruth García Garcíaquien avocó el conocimiento de la acción mediante auto de septiembre 2 de 2013, admitiéndola contra el Presidente de Davivienda, notificadas las partes y obtenidas las respuestas solicitadas, en septiembre 13 de 2013 se profirió fallo de fondo declarado que la entidad accionada no había vulnerado el derecho de petición y el habeas data del accionante, pues se le había brindado respuesta a sus solicitudes, así como no existió abuso

por parte de la Central de Riesgos al incorporar, mantener y suministrar en sus bases de datos las informaciones aportadas por la entidad financiera, toda vez que el señor Omar David García Sarmiento al suscribir la correspondiente obligación financiera debió autorizar su inclusión en aquellas (fls 126 a 137 del c.o.). -El accionante Omar David García Sarmiento interpuso y sustento impugnación contra la decisión anterior por la misma razón de su queja disciplinaria, esto es que no se vinculó a todas las autoridades que él indicó en su acción de tutela (fls 144 a 151 del c.o.). -Concedida la impugnación, en segunda instancia correspondió al Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, resolviéndola en octubre 22 de 2013, confirmando el fallo de primera instancia, señalando que la petición del actor fue satisfecha en forma clara, precisa, completa y de fondo y referente a la inconformidad del impugnante al no habérsele vinculado a otras autoridades, señaló que el derecho de petición vinculó de manera concreta a la persona, autoridad ante quien se presentó, en este caso el Presidente de Davivienda (fls 7 a 13 del cuaderno anexo 2). Del anterior recuento, advierte esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, que la decisión de la Juez Primera Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga de vincular únicamente al Presidente de Davivienda, no fue una actuación caprichosa ni arbitraria sino fruto del re direccionamiento dado por su superior –Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga- , puesto que el hecho que en una acción de tutela se

mencione una serie de entidades, no implica per se que los efectos del fallo los alcance y más al evidenciarse que ninguna actuación –en este casose le imputo por el accionante como vulneradoras de derechos fundamentales por parte del Presidente de la República, de la Corte Constitucional entre otros, por ello el Juez constitucional luego de analizar los hechos y pretensiones de la acción de amparo para vincularlas, lo cual es compartido plenamente por esta Superioridad. Además de las copias de la acción de tutela mencionada, se advierte por esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior que la inconformidad del hoy quejoso también se ventiló en la impugnación de la tutela, siendo confirmada en su integridad por la Juez 7ª Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga y excluida del trámite de revisión por la Corte Constitucional, pues al no encontrar omisión alguna por parte de la Juez constitucional de primera instancia para integrar debidamente el contradictorio, no decretaron nulidad sino al contrario se confirmó la decisión y la tutela fue excluida de revisión por la Corte Constitucional. De otro lado y referente a la inconformidad del apelante con la decisión de la tutela referida en primera y confirmada en segunda instancia, de su estudio se denota que no existió capricho, arbitrariedad ni irregularidad de tipo sustancial ni procesal toda vez que ha quedado evidenciado que la decisión de denegar el amparo frente al derecho de petición alegado por el actor, surgió no solo de un legítimo raciocinio jurídico, sino de la interpretación y aplicación de la jurisprudencia constitucional respecto del derecho

fundamental de petición. Por tal motivo, esta Sala al valorar la decisión de terminación una vez se evaluó la indagación preliminar en cuestión y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, observa que el proceder de las funcionarias involucrados, no es constitutivo de falta disciplinaria, por lo tanto, es acertada la terminación de la actuación como lo dispuso el Seccional. En las condiciones antes descritas es pertinente la aplicación del artículo 73 de la Ley 734 de 2002, que alude a la terminación del proceso disciplinario en el presente debate y como consecuencia necesaria, el archivo definitivo de lo actuado, lo que tiene lugar, según las voces del artículo 210 ídem. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el proveído de decisión de julio 3 de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar en favor de RUTH GARCÍA GARCÍA en su calidad de Jueza 1ª Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga y GLORIA IZA GÓMEZ en su calidad de Jueza 7ª Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, de acuerdo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: Notificar a los intervinientes y al quejoso de la presente decisión, dejando en claro que contra ésta no procede recurso alguno.

TERCERO.DEVOLVER el expediente a su lugar de origen para lo de su

cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Presidente Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial