CSDJ - F68001110200020150026901ADJUNTA20150429113826-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto el veintiuno (21) de abril de dos mil quince (2015) Radicado 680011102000201500269 01 Aprobado según Acta Nº 029 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 12 de marzo de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, NEGÓ la acción de tutela promovida por la señora ESTELA VEGA BLANCO contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional -Seccional Santander-. HECHOS Fueron resumidos por la Sala de primera instancia, en los siguientes términos: 1 Siendo ponente el Magistrado Juan Pablo Silva Prada “La señora Estela Vega Blanco, actuando como agente oficioso de su cónyuge MARINO CARVAJAL MORALES, invoca el presente amparo constitucional, informando que con ocasión del diagnóstico de Esclerosis Lateral Amiotrófica que le fuera dictaminada a su esposo en el año 2012, recibió apoyo terapeútico y seguimiento por las especialidades de neurología y fisiatría, así mismo, que desde julio de 2013 que presentó problemas respiratorios, se encuentra hospitalizado en la Clínica de la Policía Nacional,

siendo valorado por diferentes galenos que han venido atendiendo su patología. Igualmente aduce que ha peticionado a la Dirección de Sanidad Seccional Santander, solicitando su traslado domiciliario bajo el Plan Remeo (que incluye apoyo terapéutico, enfermería las 24 horas y atención médica asistida) y la prestación de algunos insumos (pañales, pañitos y cremas) para el control de esfínteres, los cuales le han sido negados, teniendo que costearlos de manera personal en el caso de éstos últimois, sustentando su posición la demandada, en el hecho de la que la (sic) Clínica cuenta con el mismo cuidado de enfermería, apoyo de terapias y valoración médica cuando éste lo requiera. (…) PRETENSIONES Solicita la accionante que se tutelen los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se ordene el traslado de su agenciado a su lugar de residencia, brindándosele la atención integral requerida”. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante proveído del 27 de febrero de 2015, el Seccional de Instancia admitió la acción de tutela ordenando integrar el contradictorio. Durante el término concedido para dar respuesta, la entidad accionada solicitó declarar improcedente el amparo, señalando que “actualmente el señor MARINO CARVAJAL MORALES se encuentra interno en el servicio de Hospitalización de la Clínica Regional de Oriente, recibiendo la atención pertinente y los cuidados necesarios, conforme con los conceptos de los médicos tratantes, para una atención permanente de 24 horas, precisamente por la compleja situación del estado de salud del paciente, según se registra

en el historial clínico, siendo prematuro pensar en cuidados paliativos domiciliarios…”. Aclaró que el paciente ha recibido la atención médica que ha requerido y considera que no es procedente reemplazar los conceptos de los galenos por los preceptos personales o la voluntad de los familiares. Por su parte, el Ministerio de Salud indicó que el accionante hace parte del regimen de excepción del S.G.S.S.S.S. y por ende esa Cartera debe ser exonerada. Por último, la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional, informó que la competente en las presentes diligencias es la Dirección Seccional de Santander. Decisión de primera instancia. Con fallo del 12 de marzo de esta anualidad, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, negó el amparo deprecado por la accionante pero exhortó a la entidad accionada para que continúe prestando de manera oportuna y prioritaria la asistencia médica que requiera el señor Marino Carvajal Morales. Lo anterior en consideración a que “al Juez de Tutela le está vedado resolver acerca de prestaciones o servicios de salud solicitados sin que exista previo concepto o prescripción del galeno tratante, toda vez que dicho proceder significaría sustituir la labor de quien, dados sus conocimientos científicos, es el único llamado a disponer sobre los requerimientos médicos o clínicos del paciente, lo cual, no es constitucionalmente admisible, máxime cuando como en el caso concreto, la Seccional de Sanidad de Santander ha asumido el compromiso de mantener los cuidados hospitalarios del paciente hasta que su condición clínica permita ser dado de alta, suministrándosele el tratamiento

farmacológico y los cuidados médicos requeridos”. Impugnación. La señora VEGA BLANCO impugnó la anterior decisión alegando que se decrete la práctica de pruebas tendientes a establecer la viabilidad de la “hospitalización domiciliaria” del señor Carvajal Morales y se ordene el traslado a su vivienda, brindándose la atención integral requerida. Así mismo, solicitó que se ordene el suministro de pañales, pañitos y cremas al paciente. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En primer lugar, debe traerse a colación lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, referente a que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Señala también que podrán ejercer la acción el Defensor del Pueblo y los

personeros municipales y contempla la figura de la Agencia oficiosa, cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, exigiendo dos condiciones: que el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa y, cuando tal circunstancia ocurra, que se manifieste expresamente en la solicitud. La Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2002, señaló cuatro situaciones en las que se considera que existe legitimación para la promoción de la acción de tutela: “(…) En este orden de ideas la Sala pasará a señalar las referidas posibilidades: (i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso (…)”3. De tal forma que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o del ejercicio de la acción por persona distinta del directamente afectado, con el cumplimiento de los presupuestos de las restantes posibilidades señaladas. En el caso que ocupa la atención de la Sala se observa que el escrito de tutela fue presentado por la señora ESTELA VEGA BLANCO, quien se anunció como compañera permanente del señor MARINO CARVAJAL

MORALES, quien según la fotocopia de la cédula de ciudadanía que obra en el plenario, nació el 16 de enero de 1951 y además padece de Esclerosis Lateral Amiotrófica, dependiente de ventilación mecánica sin control de esfínteres. Asunto concreto. Procede la Sala a establecer si la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional –Seccional Santander-, vulneró los derechos fundamentales del agenciado, al omitir entregarle pañales, pañitos y cremas y negar su traslado al domicilio para que allí fuere atendido. Así las cosas, debe indicarse que recientemente, la Ley 1751 de 2015 – Estatutaria de la Salud-, definió el derecho fundamental a la salud como autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo y que “Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”. Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado, que en los casos en que una persona requiera un medicamento, examen, procedimiento o tratamiento excluido del Plan Obligatorio de Salud -POS-, en virtud de la supremacía de la Constitución, es procedente inaplicar la reglamentación expedida, cuando

se trate de garantizar el derecho a la salud. Igualmente, la Ley Estatutaria de la Salud, recientemente sancionada, consagra principios tales como continuidad, oportunidad e integralidad en la prestación de los servicios de salud, disponiendo que los mismos “deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario”. Agregó que en los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada. La citada Ley, preceptúa: “Artículo 14. Prohibición de la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando se trate de atención de urgencia”. Artículo 15. Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas”. De otra parte, la Corte Constitucional, en innumerable jurisprudencia de manera reiterativa4 y especialmente en la sentencia T760 de 20085 ha

establecido que se vulnera el derecho a la salud de una persona que requiere6 un servicio médico no incluido en el Plan Obligatorio de Salud cuando:

1. La falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere.

2. El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el

Plan Obligatorio de Salud.

3. El interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie.

4. El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.

Descendiendo al asunto sub examine, aplicando las reglas jurisprudenciales referidas en la presente acción de tutela, y teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes y las pruebas que rezan en el expediente, se tiene que no obra prescripción médica sobre el traslado al domicilio del señor CARVAJAL MORALES, sin que sea dado ordenar la práctica de pruebas, como se solicita en la impugnación, toda vez que la entidad accionada, claramente informó que requiere atención hospitalaria, tal como lo conceptuaron los médicos tratantes y se le informó a la actora, en los siguientes términos: “…frente a su petición puntual sobre autorizar la hospitalización en casa, para brindar tratamiento con el programa REMO, para el paciente MARINO CARVAJAL MORALES, me permito enterar que esta jefatura solicito concepto del médico líder del área de hospitalización de la

Clínica regional del Oriente LEIDY ZULAY GONZALEZ CONTRERAS, donde manifiesta la compleja condición clínica del paciente, motivo por el cual, su solicitud es improbable, pues los cuidados domiciliarios aun no son posibles”. Por lo tanto, debe advertirse –como lo hizo la Sala a quo-, que no es dado al juez de tutela usurpar el papel del médico tratante y entrar a establecer si es procedente o no, ordenar una atención domiciliaria. Puede ser cierto que a juicio de la accionante, su compañero pueda trasladarse a su residencia, sin embargo, ello no constituye un elemento suficiente para conceder el amparo deprecado, pues precisamente, para evitar discrecionalidades, la jurisprudencia considera que el criterio que debe imperar es el del médico tratante. De otra parte, frente a los pañales, pañitos y cremas requeridos por el señor CARVAJAL MORALES, debe indicarse que no obra prueba de la negativa por parte de la entidad accionada, razón por la cual, no puede presumirse su actuar irregular, especialmente, cuando ha demostrado que le ha brindado la atención médica requerida. Debiendo aclararse además que la pretensión en la acción de tutela fue solamente el traslado al domicilio del actor y sobre la misma fue que versó la primera instancia, sin embargo, en la impugnación, la actora adicionó el suministro de pañales, pero sin arrimar elemento de juicio demostrativo de la negativa de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional –Seccional Santander-, de suministrar dichos implementos. Con todo, esta Superioridad estima que al no encontrarse reunidos todos los requisitos para tutelar el derecho a la salud del señor CARVAJAL MORALES,

lo procedente es confirmar el fallo impugnado. Sin necesidad de otras consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar la sentencia impugnada, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva anterior. SEGUNDO.- Súrtanse las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE Y COMUNÍQUESE A LAS PARTES EN LOS TERMINOS DE LOS ARTÍCULOS 16 DEL DECRETO 2591 de 1991 Y 5° DEL REGLAMENTO 306 DE 1992 y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

RAFAEL ALBERTO GARCÍA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

ADARVE Magistrada Magistrado (E)

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÌA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 680011102000201500269-01

Aprobado en Sala No. 29 del 22 de abril de 2015. Con el debido respeto manifiesto mi aclaración de voto con la decisión en el asunto de la referencia, al considerar que el presente caso se debió confirmar el fallo impugnado en razón a la improcedencia de la acción constitucional, por cuanto, los actores ESTELA VEGA BLANCO, MARINO y CARVAJAL MORALES , contaban con otro mecanismo para hacer valer sus derechos, razón por la cual la acción de tutela no superaba el test de procedibilidad, circunstancia la cual tornaba en improcedente la acción de tutela. Así pues, es de anotar que la acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto. Es así como el artículo 86 de la Constitución Política define la acción de tutela, y esto ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se itera, como una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial tal como se desprende del alcance del tercer inciso del artículo 86 de la Carta Política el cual literalmente dispone: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” Es así, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° del citado Decreto 2591 de 1991,

la acción de tutela se torna improcedente cuando el accionante dispone de otros medios judiciales para la defensa de sus derechos, salvo que éstos resulten ineficaces, o se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable, teniendo el juez constitucional el deber jurídico de establecer si se da o no alguna de las causales señaladas para la procedibilidad de la acción de amparo, en procura de la protección de los derechos fundamentales invocados, de tal suerte que de no configurarse una de estas circunstancias, las referidas decisiones se mantendrán incólumes; la norma en cita establece textualmente: “ARTÍCULO 6º. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” (Subraya la Sala). De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten a Secretaría 3 cuadernos de 25-25-83 folios y 1 CD De los señores Magistrados,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada