CSDJ - F68001110200020150038501ADJUNTA20150623161822-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 680011102000201500385 01 Aprobado según Acta No. 45 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, mediante el cual decidió TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor FREDY RAFAEL ROSSO CORDERO, a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado al servicio militar,

contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL,

DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA, DIRECTOR DE INCORPORACIÓN DE

LA POLICÍA NACIONAL, COMANDANTE DE LA POLICÍA METROPOLITANA DE

BUCARAMANGA, DIRECCIÓN DE TALENTO HUNMANO DE LA POLICÍA

NACIONAL, DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO NACIONAL Y

COORDINADOR DE LA POLICÍA NACIONAL ANTE LA DIRECCIÓN DE

RECLUTAMIENTO DE LA POLICÍA NACIONAL.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Manifestó el apoderado del señor FREDY RAFAEL ROSSO CORDERO que éste se presentó a la Oficina de incorporación de Bucaramanga para prestar su servicio militar obligatorio en calidad de bachiller, en el mes de mayo de 2015.

Indicó que presentó un derecho de petición a la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional para que se le cambiara la modalidad de incorporación de auxiliar a auxiliar bachiller, obteniendo como respuesta que él dio su consentimiento para prestar el servicio militar obligatorio en cualquier parte del país como auxiliar bachiller, razón por la que no es posible acceder a su solicitud. 1 Sala Integrada por los Magistrados, Doctores Martha Isabel Rueda Prada (Ponente) y Juan Pablo Silva Prada República de Colombia 2 Rama Judicial

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Impugnación tutela Afirmó haberse presentado a la Dirección de Incorporación en calidad de bachiller y no obstante fue aceptado como auxiliar regular, violando así las normas atinentes al tema, escogiéndose la modalidad de prestación del servicio por parte de la accionada y no por él, obligándolo a permanecer durante más tiempo en la institución, afirmando que si bien firmó unos formularios lo hizo con desconocimiento de sus derechos. Como pretensiones de la tutela, solicitó el accionante que se ordene a las entidades accionadas que se elabore el acto administrativo y se le cambie la modalidad de auxiliar regular a la de bachiller. Mediante auto del 6 de abril de 2015, el magistrado sustanciador del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, decidió admitir la acción de tutela vinculando a en calidad de accionados al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL,

POLICÍA NACIONAL, DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA, DIRECTOR DE

INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL, COMANDANTE DE LA POLICÍA

METROPOLITANA DE BUCARAMANGA, DIRECCIÓN DE TALENTO HUNMANO

DE LA POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO NACIONAL Y COORDINADOR DE LA POLICÍA NACIONAL ANTE LA DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO DE LA POLICÍA NACIONAL, para que se pronuncien sobre los hechos de la acción constitucional. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS SUBCOMANDANTE DE LA POLICÍA METROPOLITRANA DE BUCARAMANGA El Subcomandante de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, informó que remitió la acción de tutela al Jefe de Seguridad de Física de la Dirección General de la Policía Nacional en razón de la competencia. DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL La Directora encargada de Incorporación de la Policía Nacional, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción, toda vez que esa Unidad Policial no República de Colombia 3 Rama Judicial

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Impugnación tutela tiene la facultad de realizar el cambio en razón a que esta radica en la Dirección de Talento Humano de la institución. Luego de un recuento de la normatividad existente para la incorporación en la

Policía Nacional, señaló que para la fecha de inscripción sólo se encontraba disponible la Convocatoria 402-2014 de auxiliar de policía y que éste ejerció el libre derecho de opción teniendo conocimiento del tiempo de prestación del servicio militar de cada una de las modalidades, es decir, la de auxiliar bachiller o regular, sin que el accionante haya manifestado de manera expresa o tácita su voluntad de cambiar de modalidad de incorporación. Indicó que el formato de “compromiso servicio militar” evidencia que el proceso de incorporación fue voluntario y bajo las normas establecidas, concluyendo que no existe legitimidad por pasiva, en razón a que la Dirección que regenta no realiza reclutamiento sino convocatorias de incorporación a la que asisten los aspirantes de manera libre y voluntaria. DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA POLICÍA NACIONAL Esta Dirección por intermedio de su representante, manifestó que al accionante se le dio respuesta oportuna y concreta sobre la solicitud de cambio de modalidad de incorporación realizada por éste, por lo que considera que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, profirió el fallo objeto de impugnación el 17 de abril de 2015, mediante el cual decidió TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del señor FREDY RAFAEL ROSSO CORDERO, ordenando a la accionadas que en el término de 48 horas siguientes al fallo se proceda a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado al servicio militar, esto es, auxiliar de policía a auxiliar de policía, así como su desacuartelamiento cuando

cumpla el tiempo de 12 meses y la expedición de la respectiva libreta militar. República de Colombia 4 Rama Judicial

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Impugnación tutela De manera preliminar argumentó que la jurisprudencia constitucional ha señalado que si bien la prestación del servicio militar es obligatorio con las excepciones que la ley consagra, debe someterse a los postulados constitucionales y legales, y respetar los derechos fundamentales de los llamados a filas, indicando que la elección de los jóvenes debe ser espontánea, libre de presión, engaño apremio, amenaza de cualquier índole, los cuales si llegan a presentarse implicarían violación de la norma legal y simultáneamente de los derechos fundamentales de rango constitucional y los tratados internacionales de derechos humanos. Aterrizando en el caso concreto afirmó el a quo que está probado que el accionante es bachiller y por esa sola condición tiene derecho a que el servicio que presta a la Policía Nacional sea instruido y dedicado a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y de preservación del medio ambiente y conservación ecológica, así como a que el periodo de servicio sea de 12 meses, condiciones que debieron ser respetadas por las entidades accionadas. IMPUGNACIÓN El 29 de abril de 2015, la Directora encargada de Incorporación de la Policía Nacional, presentó escrito de impugnación en el cual plasmó la normatividad y procedimiento tenidos en cuenta para la incorporación de personal a la institución,

de igual manera informó que para dar cumplimiento al fallo de tutela, ya había dado traslado a la Dirección de Talento Humano, para que allí se proceda a dar cumplimiento a lo ordenado. También impugnó el fallo, para lo cual argumentó lo mismo que dijo al momento de contestar la tutela, esto es, que en la Policía Nacional existen dos modalidades para prestar el servicio militar obligatorio, y que los aspirantes escogen libremente en cuál quieren participar, y fue así como el accionante, voluntariamente y sin ningún constreñimiento escogió la modalidad de Auxiliar de Policía, el cual se presta en un término mínimo de 18 meses, sin que durante el tiempo en que se desarrollaron las etapas establecidas para participar en tal convocatoria, el accionante haya manifestado el deseo de cambio de modalidad, y en todo caso, no se le estaba vulnerando el derecho a la igualdad frente a quienes se incorporaron en iguales condiciones. República de Colombia 5 Rama Judicial

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Impugnación tutela CONSIDERACIONES Competencia: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos

Seccionales de la Judicatura. Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de la cual se concedió el amparo deprecado por el señor FREDDY RAFAEL ROSSO CORDERO. Importancia del precedente jurisprudencial. Para que una jurisprudencia pueda calificarse como precedente debe responder al criterio manifiesto y uniforme de una Corporación Judicial, en donde todos sus integrantes (jueces individuales o colegiados) tienen la obligación de ser consistentes en sus decisiones, porque en ello se fundamenta no sólo la seguridad jurídica, sino el respeto al principio de igualdad, pues no sería justo que casos iguales fuesen decididos de manera distinta por un mismo juez. La Corte Constitucional ha señalado, que todo juez debe ser consistente en sus decisiones y que en un ordenamiento jurídico o en un sistema de derecho legislado como el colombiano, el respeto por el precedente debe darse por cuatro razones esenciales así: “…por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad

individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, República de Colombia 6 Rama Judicial

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Impugnación tutela como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos”2 (subrayado y negrilla fuera del texto). Así, se tiene que los jueces tienen la obligación de fundamentar sus decisiones, “no en criterios ad-hoc, caprichosos y coyunturales, sino con base en un principio general o una regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro”3, lo cual se constituye en la ratio decidendi o razón de la decisión, es decir, la base sobre la cual el juez, en aplicación del derecho vigente, edifica o fundamenta una decisión, por lo tanto, la aplicación de la ratio decidendi, “resulta de la necesidad de que los casos no sean decididos caprichosamente sino con fundamento en normas

aceptadas y conocidas por todos, que es lo único que legitima en una democracia el enorme poder que tienen los jueces...”4.

Problema jurídico: Consiste en determinar, si se le vulneran derechos fundamentales al accionante, entre ellos, el de igualdad, al haber sido incorporado en la POLICÍA NACIONAL para prestar el servicio militar como Auxiliar de Policía (18 meses), cuando siendo bachiller debió serlo como Auxiliar de Policía Bachiller (12 meses).

Pues bien, para desatar el problema jurídico, y teniendo en cuenta la importancia del respeto al precedente jurisprudencial, en el caso en estudio es necesario indicar que esta Sala, en providencia de fecha 3 de septiembre de 2014, radicado 2014 01279 01, con ponencia del Dr. José Ovidio Claros Polanco, confirmó un fallo de tutela en el que en un caso análogo, también se ordenó modificar la modalidad de incorporación para prestar el servicio militar, de Auxiliar de Policía a Auxiliar Bachiller de Policía. En tal providencia, se dijo: “Para el caso objeto de estudio se tiene que, de los hechos narrados el joven MIGUEL ÁNGEL GIRÓN WIESNER fue incorporado al servicio militar obligatorio, bajo la Modalidad de AUXILIAR REGULAR, en la Policía Nacional, cuando en realidad cumplía con los requisitos para ser 2 Sentencia SU-047 de 1999. Magistrados Ponentes Carlos Gaviria Díaz y Alejando Martínez Caballero. 3 Idem. 4 Idem. República de Colombia 7 Rama Judicial

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Impugnación tutela incorporado como auxiliar bachiller, de conformidad con la Ley 48 de 1993 -por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilizaciónestablece, entre otros, en los artículos 13, 15 y 39, lo concerniente a las modalidades de prestación de servicio militar, el procedimiento que se impone para la incorporación de soldados en cada una de ellas, es así que en el artículo 13 se consagra: “ARTÍCULO 13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. PARÁGRAFO 1o. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. En ese mismo orden, es trascendente traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional, en sentencia T-208 de 2010, bien citada por el a quo, parcialmente,

en punto del procedimiento que se impone adelantar para la incorporación de quienes hayan culminado sus estudios secundarios, o se encuentren cursando el último año: (…) “5.2.2. (ii) En segundo término, conforme a lo anteriormente expuesto y descendiendo al caso concreto, es preciso indicar que esta Sala de Revisión, atendiendo al análisis de la conducta desplegada por la entidad demandada, logra advertir que se ha producido la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, toda vez que la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento de las Fuerzas Militares, decidió incorporar al actor al contingente de soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, tan sólo durante 12 meses” Precisado lo anterior, es incuestionable que tratándose de un ciudadano que cumplía con las condiciones para incorporarse a la Policía Nacional a efectos de prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller, en los términos que lo ha señalado la Ley 48 de 1993, ninguna razón le asistía a la Policía Nacional para desconocer tal calidad, aun cuando mediara documento en el que JANNER CECILIO PARRA MALDONADO manifiesta que renuncia a dicha modalidad y pasa a incorporarse como auxiliar de policía, pues como viene de verse, el actor posteriormente elevó petición solicitando el cambio de modalidad en la

incorporación aduciendo para ello que por su condición de bachiller estaba cobijado por el artículo 13 de la Ley 48 de 1993.” De otra parte, la Corte Constitucional en la T-711 de 2010, se refirió al tema en los siguientes términos, luego de citar la anterior T-218 del mismo año: “La situación de los soldados bachilleres, regulada en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, los reconoce como una modalidad de prestación del servicio militar, distinta y especial de las demás previstas para atender la obligación del servicio militar obligatorio, tales como soldado regular, soldado campesino o auxiliar de policía República de Colombia 8 Rama Judicial

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Impugnación tutela bachiller. Adicionalmente, pone de relieve la necesidad de que sean instruidos y se dediquen a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y, en especial, a tareas dirigidas a la preservación del medio ambiente y conservación ecológica5. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que la razón de ser de la diferenciación entre soldados bachilleres y las demás modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, radica, por un lado, en haber concluido estudios de bachillerato, lo cual se traduce en un grado de capacitación intelectual que presupone el mejoramiento eventual de los niveles de productividad en la sociedad; y, por otro, en el reconocimiento de los distintos

patrones geográficos que permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y rurales, en atención a la situación socio-cultural, económica e histórica propia de cada territorio6. Ambos criterios, a juicio de la Corte, permiten la definición de desigualdades materiales, de un carácter amplio, entre los ciudadanos colombianos. Se trata, entonces, de un trato diferencial propio de las diversas situaciones objeto de regulación por parte de la ley, cuya relevancia es considerable desde la perspectiva constitucional. En ese sentido, el que no se imponga a los bachilleres un plazo mayor a los 12 meses, obedece a la protección que de otras manifestaciones del servicio se establecen como deber en el artículo 95 de la Constitución Política, de suerte que, quienes habiendo superado niveles de injusticia en el acceso a la educación, puedan desempeñar labores asimilables a su grado de instrucción. Es por ese motivo que se encuentran destinados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad, preservación del medio ambiente y conservación ecológica7. La Corte ha concluido que aquellos que son incorporados al servicio militar en la modalidad de soldados bachilleres e, incluso, aquellos reclutados como soldados campesinos, si bien están obligados a tomar las armas y reciben para ello una formación mínima, su preparación y adiestramiento en el aspecto militar y de defensa personal no alcanza niveles evidentes de proporcionalidad frente al peligro que afrontan, por razón del corto tiempo de servicio o la configuración física del conscripto8”. (…) En atención a la jurisprudencia en cita, la impugnación incoada no está llamada a prosperar, pues

el argumento que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía decidió ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, aun cuando los interesados en prestar el servicio militar suscriban documentos por medio de los cuales acepten una condición diferente a la impuesta por el legislador, el proceso de incorporación debe ceñirse a las normas vigentes sobre la materia y en ese sentido, la Policía Nacional no puede desconocer el derecho que le asiste al actor, mediante agente oficiosa, de ser incorporado en la modalidad que legalmente le corresponde para atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar. Estos razonamientos, conducen a señalar que debe ser confirmado el fallo de tutela objeto de impugnación”. Entonces, sin que sean necesarias mayores elucubraciones, en el presente caso debe decidirse en igual sentido, pues la Policía Nacional no puede, bajo el argumento de que el accionante suscribió voluntariamente un documento en el cual escogió la opción de Auxiliar de Policía, desconocer que por ser bachiller tiene el derecho a prestar el servicio militar como Auxiliar de Policía Bachiller, el 5 Parágrafo 1 del artículo 13 de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización” 6 Consultar, entre otras, la Sentencia C-511 de 1994. 7 T-218 de 2010 8 Ibídem. República de Colombia 9 Rama Judicial

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Radicado No. 680011102000201500385 01 Impugnación tutela cual es solo de 12 meses, tal como se establece en el literal c del artículo 13 de la Ley 48 de 1993. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR EL FALLO DICTADO EL DÍA 17 DE ABRIL DE 2015

POR LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL

DE LA JUDICATURA DE SANTANDER, QUE CONCEDIÓ LA TUTELA

IMPETRADA POR FREDDY RAFAEL ROSSO CORDERO EN CONTRA DEL

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, DIRECTOR

GENERAL DE LA POLICÍA, DIRECTOR DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA

NACIONAL, COMANDANTE DE LA POLICÍA METROPOLITANA DE

BUCARAMANGA, DIRECCIÓN DE TALENTO HUNMANO DE LA POLICÍA

NACIONAL, DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO NACIONAL Y

COORDINADOR DE LA POLICÍA NACIONAL ANTE LA DIRECCIÓN DE

RECLUTAMIENTO DE LA POLICÍA NACIONAL, POR LAS RAZONES

INDICADAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA.

SEGUNDO: REMITIR LAS PRESENTES DILIGENCIAS A LA CORTE

CONSTITUCIONAL, A EFECTO DE TRAMITARSE SU EVENTUAL REVISIÓN.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado República de Colombia 10 Rama Judicial

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Impugnación tutela

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia 11 Rama Judicial

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