CSDJ - F68001110200020150038701ADJUNTA20150624165533-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 11 de Junio de dos mil (2015)

Magistrado Ponente: doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 680011102000201500387 01 T Aprobado según Acta No. 45 de la misma fecha.

ASUNTO Procede esta superioridad a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada por la Directora (E) de Incorporación de la Policía Nacional, Coronel Sandra Isabel Bolaños Ortiz, contra la decisión proferida el 17 de abril de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, mediante la cual decidió TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del joven CARLOS OSWALDO GONZÁLEZ TORRES y en consecuencia ORDENAR a la DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, proceda, si aún no lo ha efectuado, adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin que se modifique la modalidad en que fue incorporado el joven CARLOS OSWALDO GONZÁLEZ TORRES al servicio militar obligatorio, esto es, de auxiliar de policía a auxiliar bachiller de policía; así mismo NEGÓ la tutela solicitada contra el Director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, al verificar que no había conculcado ningún derecho fundamental de los alegados por el actor.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: La acción de tutela fue interpuesta por el apoderado judicial del actor, contra el Dirección Nacional de la Policía Nacional y el Director de Incorporación de la Policía Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso. 1 Sala conformada por los magistrados Carmelo Tadeo Mendoza Lozano (ponente) y Martha Isabel

Rueda Prada. República de Colombia 2 Rama Judicial

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Radicado No. 680011102000201500387 01 T Impugnación Tutela Los hechos, los reseñó el a quo como sigue: “El apoderado del accionante manifiesta que su mandante se presentó a la oficina de incorporación en Bucaramanga en el mes de “Mayo de 2015” (sic), con el fin de prestar servicio militar obligatorio en Calidad de bachiller, como quedó establecido en la ficha que llenó y aportó el diploma de bachiller; el 26 de enero de 2015 su prohijado entregó un oficio con características de derecho de petición al Director de Incorporación de la Policía Nacional para que se cambiara la modalidad de incorporación de auxiliar a la de auxiliar bachiller, contestándole el Coordinador de Policía Nacional ante la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional que no era viable realizar los cambios solicitados porque el peticionario había otorgado su consentimiento para prestar el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional en cualquier parte del país en la modalidad de auxiliar de policía.

Afirma que su poderdante se presentó a la Oficina de Incorporación - Policía Nacional con diploma de bachiller a prestar servicio militar obligatorio, por lo que se debía dar cumplimiento a la Ley 48 de 1993 e incorporarlo en modalidad de auxiliar bachiller con periodo de 12 meses. Aclara que el joven GONZÁLEZ TORRES obtuvo el título de bachiller en la Institución Educativa INEM. Considera que la Policía Nacional desconoce la Calidad de bachiller para obligarlo a prestar el servicio militar como regular, siendo ilegal y violatorio de los derechos consagrados en la Ley 48 de 1993. Señala que el 29 de mayo de 2015 su prohijado cumple con el deber de prestar el servicio militar obligatorio como lo establece la Ley 48 de 1993, y que la modalidad no la escogió él sino que la Oficina de Incorporación de la Policía Nacional incurrió en error al darle una modalidad diferente a la reglamentaria, acogiéndose al freno extralegal, aunque la “Corte Constitucional en sentencia T-2416543" dejó sin efecto los documentos que firmen los aspirantes obligándose a prestar más tiempo o en diferente modalidad del reglamentado por ley. Asegura que aunque su mandante firmó unos formularios, lo hizo por desconocimiento de sus derechos, pues en ese momento no podía diferenciar entre auxiliar bachiller o simplemente auxiliar, lo cual diferenció mucho tiempo después cuando se le fue informando el tiempo que duraría el servicio militar. Anexa fotocopia de la petición al Director de Incorporación de la Policía Nacional, de la respuesta a lo solicitado, de la cédula de ciudadanía del actor, del diploma de

bachiller y acta individual de graduación del accionante, del certificado electoral de las elecciones del 25 de mayo de 2014 y original del poder otorgado.”

2. Pretensiones: De acuerdo con los hechos anteriores, el apoderado del actor depreca la protección a los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de su prohijado, y que como consecuencia, se ordene a los accionados, modifiquen la modalidad en que fue incorporado el señor CARLOS OSWALDO GONZÁLEZ TORRES, para prestar su servicio militar obligatorio, disponiendo a su vez, se le dé el mismo trato que a los que cumplen el servicio militar obligatorio como auxiliar República de Colombia 3

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Radicado No. 680011102000201500387 01 T Impugnación Tutela bachiller y se le otorgue el descuento de un mes en la prestación de su servicio por haber votado conforme el certificado electoral.

3. Actuación Procesal: Mediante auto del 6 de abril de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, admitió la acción de tutela contra las accionadas y vinculó al Coordinador PONAL ante la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional, Al Director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército de Bogotá y al Comandante de la Estación de Policía de Macaravita y ordenó su notificación a efectos que procedieran a dar contestación a

la acción deprecada, (fls. 17 a18 c.o.). Con auto del 15 de abril de 2015 y dada la respuesta efectuada por la Directora (E) de Incorporación de la Policía Nacional, se dispuso vincular a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, (fl. 53 c.o.)

4. Respuesta de las accionadas: En escrito radicado el 9 de abril de 2015, la Directora (E) de Incorporación de la Policía Nacional, Coronel SANDRA ISABEL BOLAÑOS ORTÍZ, manifestó que efectivamente el joven CARLOS OSWALDO GONZÁLEZ TORRES se presentó de forma libre y voluntaria a las instalaciones del grupo de incorporación con sede en Bucaramanga, donde se inscribió en la convocatoria No.402-2014, dirigida a los aspirantes a prestar el respectivo servicio militar obligatorio como auxiliares regulares de la policía, por lo que desde ese instante, el mismo tenía pleno conocimiento de las condiciones y de la modalidad en que iba a prestar dicho servicio militar.

Señaló que el actor diligenció y firmó el formato de “COMPROMISO SERVICIO MILITAR”, en donde decidió prestar su servicio militar obligatorio en la modalidad de auxiliar de policía y no en la de auxiliar bachiller. Deprecó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, ya que carecían de sustento las pretensiones; asimismo la falta de legitimación por pasiva por República de Colombia 4 Rama Judicial

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Radicado No. 680011102000201500387 01 T Impugnación Tutela cuanto lo pretendido por el actor debe ser decidido por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, (fls. 23 a 51, c.o.). Las demás autoridades accionadas y/o vinculadas, a pesar de haber sido debidamente notificadas de la admisión de la tutela, no dieron respuesta al requerimiento efectuado por parte del magistrado instructor de instancia. FALLO IMPUGNADO Mediante providencia del 17 de abril de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, decidió TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del joven CARLOS OSWALDO GONZÁLEZ TORRES y en consecuencia ORDENAR a la DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, proceda, si aún no lo ha efectuado, adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin que se modifique la modalidad en que fue incorporado el joven CARLOS OSWALDO GONZÁLEZ TORRES al servicio militar obligatorio, esto es, de auxiliar de policía a auxiliar bachiller de policía; así mismo NEGÓ la tutela solicitada contra el Director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, al verificar que no había conculcado ningún derecho fundamental de los alegados por el actor. Consideró el a quo, luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional referida a la prestación de servicio militar y la Ley 48 de 1993, así como las decisiones T218/10 y T-711/10 y en especial lo consignado en un asunto similar como el que hoy nos ocupa, en el fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 23 de agosto de 2012, radicado No. 62137 M.P. José Luis Barceló Camacho, que se encontraba ante las misma razones de hecho y de derecho para el amparo al debido proceso, por cuanto si bien el actor procedió a incorporarse como auxiliar de policía y luego solicitó se le cambiara la modalidad de incorporación por la de auxiliar bachiller por cuanto reunía los requisitos para ello debió procederse a modificar sus situación, tal como lo señala el artículo 13 de la ley en cita, (fls. 62 a 73 c.o). República de Colombia 5 Rama Judicial

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Radicado No. 680011102000201500387 01 T Impugnación Tutela En cuanto a la decisión dada respecto al Director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, señaló que luego de verificarse el acervo probatorio pudo determinar que en efecto dicha autoridad nada tuvo que ver con la petición y o tramite dado a la misma, no en el proceso de incorporación efectuado al joven. LA IMPUGNACIÓN La impugnante, Directora (E) de Incorporación de la Policía Nacional Coronel SANDRA ISABEL BOLAÑOS ORTIZ, presenta como motivo de inconformidad en memorial radicado el 29 de abril de 2015, haciendo un recuento de los hechos e

insistiendo en los argumentos vertidos en la contestación de la tutela. Iteró que el accionante de manera voluntaria se presentó para la convocatoria que reclutaba únicamente auxiliares de policía y que él era conocedor y sabia cuáles eran las implicaciones de la misma, pero luego pretendió cambiar la modalidad a la cual aspiro y fue seleccionado, por tanto ellos no le han conculcado ningún derecho fundamental, (fls. 117 a 123 c.o.). República de Colombia 6 Rama Judicial

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Radicado No. 680011102000201500387 01 T Impugnación Tutela

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, en armonía con lo previsto en el Decreto 1382 de 2000, artículos 1º numeral 2 y 4º, esta Colegiatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

2. Caso en concreto.

La acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean

amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario. Para el caso objeto de estudio se tiene que, de los hechos narrados el joven CARLOS OSWALDO GONZÁLEZ TORRES fue incorporado al servicio militar obligatorio, bajo la modalidad de AUXILIAR REGULAR, en la Policía Nacional, cuando en realidad cumplía con los requisitos para ser incorporado como auxiliar bachiller, de conformidad con la Ley 48 de 1993 -por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilizaciónestablece, entre otros, en los artículos 13, 15 y 39, lo concerniente a las modalidades de prestación de servicio militar, el procedimiento que se impone para la incorporación de soldados en cada una de ellas, es así que en el artículo 13 se consagra: “ARTÍCULO 13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: República de Colombia 7 Rama Judicial

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Radicado No. 680011102000201500387 01 T Impugnación Tutela a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses.

d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. PARÁGRAFO 1o. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su Calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. PARÁGRAFO 2o. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio”. En ese mismo orden, es trascendente traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional, en sentencia T-208 de 2010, bien citada por el a quo, parcialmente, en punto del procedimiento que se impone adelantar para la incorporación de quienes hayan culminado sus estudios secundarios, o se encuentren cursando el último año: “Del mismo modo, en cuanto se refiere al procedimiento de inscripción, se tiene que, para el caso de los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, el parágrafo 1º, del artículo 14, de la Ley 43 de 1998, dispone que se inscribirán por medio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército. De lo anterior se colige que la obligación referente a la inscripción de los alumnos que cursen el último año de estudios secundarios, se encuentra radicada en cabeza de las instituciones educativas, por lo que bajo ninguna razón resulta aceptable trasladar la carga a los

estudiantes. En esa medida, el respectivo plantel educativo tiene un deber de orientación, a la luz del cual se le impone la obligación de inscribir a los alumnos que adelanten último año de secundaria, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, con el objetivo de que sea definida su situación militar y que se establezca, finalmente, su incorporación al servicio por esa vía o, en todo caso, que se determine una causal de exención o aplazamiento. Inclusive, conviene destacar que, frente al capítulo atinente a la definición de la situación militar, ninguna consecuencia consagra la norma jurídica para aquellos eventos en los cuales no pueda darse la inscripción, por parte de los estudiantes de último año de estudios secundarios, para definir su situación militar. 5.2.2. (ii) En segundo término, conforme a lo anteriormente expuesto y descendiendo al caso concreto, es preciso indicar que esta Sala de Revisión, atendiendo al análisis de la conducta desplegada por la entidad demandada, logra advertir que se ha producido la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, toda vez que la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento de las Fuerzas Militares, decidió incorporar al actor al contingente de soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de República de Colombia 8 Rama Judicial

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Radicado No. 680011102000201500387 01 T Impugnación Tutela acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, tan sólo durante 12 meses” Precisado lo anterior, es incuestionable que tratándose de un ciudadano que cumplía con las condiciones para incorporarse a la Policía Nacional a efectos de prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller, en los términos que lo ha señalado la Ley 48 de 1993, ninguna razón le asistía a la Policía Nacional para desconocer tal Calidad, aun cuando mediara documento en el que JANNER CECILIO PARRA MALDONADO manifiesta que renuncia a dicha modalidad y pasa a incorporarse como auxiliar de policía, pues como viene de verse, el actor posteriormente elevó petición solicitando el cambio de modalidad en la incorporación aduciendo para ello que por su condición de bachiller estaba cobijado por el artículo 13 de la Ley 48 de 1993.” De otra parte, la Corte Constitucional en la T-711 de 2010, se refirió al tema en los siguientes términos, luego de citar la anterior T-2018 del mismo año: “La situación de los soldados bachilleres, regulada en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, los reconoce como una modalidad de prestación del servicio militar, distinta y especial de las demás previstas para atender la obligación del servicio militar obligatorio, tales como soldado regular, soldado campesino o auxiliar de policía bachiller. Adicionalmente, pone de relieve la necesidad de que sean instruidos y se

dediquen a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y, en especial, a tareas dirigidas a la preservación del medio ambiente y conservación ecológica2. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que la razón de ser de la diferenciación entre soldados bachilleres y las demás modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, radica, por un lado, en haber concluido estudios de bachillerato, lo cual se traduce en un grado de capacitación intelectual que presupone el mejoramiento eventual de los niveles de productividad en la sociedad; y, por otro, en el reconocimiento de los distintos patrones geográficos que permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y rurales, en atención a la situación socio-cultural, económica e histórica propia de cada territorio3. Ambos criterios, a juicio de la Corte, permiten la definición de desigualdades materiales, de un carácter amplio, entre los ciudadanos colombianos. Se trata, entonces, de un trato diferencial propio de las diversas situaciones objeto de regulación por parte de la ley, cuya relevancia es considerable desde la perspectiva constitucional. En ese sentido, el que no se imponga a los bachilleres un plazo mayor a los 12 meses, obedece a la protección que de otras manifestaciones del servicio se establecen como deber en el artículo 95 de la Constitución Política, de suerte que, quienes habiendo superado niveles de injusticia en el acceso a la educación, puedan desempeñar labores asimilables a su grado de instrucción. Es por ese motivo que se encuentran destinados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad, preservación del medio ambiente y conservación ecológica4.

2 Parágrafo 1 del artículo 13 de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización” 3 Consultar, entre otras, la Sentencia C-511 de 1994. 4 T-218 de 2010 República de Colombia 9 Rama Judicial

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Radicado No. 680011102000201500387 01 T Impugnación Tutela La Corte ha concluido que aquellos que son incorporados al servicio militar en la modalidad de soldados bachilleres e, incluso, aquellos reclutados como soldados campesinos, si bien están obligados a tomar las armas y reciben para ello una formación mínima, su preparación y adiestramiento en el aspecto militar y de defensa personal no alcanza niveles evidentes de proporcionalidad frente al peligro que afrontan, por razón del corto tiempo de servicio o la configuración física del conscripto5. En materia de inscripción para la definición de la situación militar, se ha precisado que de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 14 de la Ley 48 de 1993, los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, se inscribirán durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército. Esto último, conduce a afirmar que es al plantel educativo al que le corresponde, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército,

inscribir a los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad de los mismos y sin que sobre ellos se radique la obligación propiamente dicha de la inscripción. En atención a la jurisprudencia en cita, la impugnación incoada no está llamada a prosperar, pues el argumento que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía decidió ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, aun cuando los interesados en prestar el servicio militar suscriban documentos por medio de los cuales acepten una condición diferente a la impuesta por el legislador, el proceso de incorporación debe ceñirse a las normas vigentes sobre la materia y en ese sentido, la Policía Nacional no puede desconocer el derecho que le asiste al actor, de ser incorporado en la modalidad que legalmente le corresponde para atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar. Estos razonamientos, conducen a señalar que debe ser confirmado el fallo de tutela objeto de impugnación. Finalmente es necesario señalar que esta ha sido la posición unánime de la Corporación en temas similares, tal como quedo sentado en los fallos con radicados números 760011102000201401279 01, aprobado en sala No. 69 del 3 de septiembre de 2014, con ponencia de quien cumple la misma función y el 110011102000201406603 01, aprobado en sala No. 21 del 18 de marzo de 2015, con ponencia del magistrado Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 5 Ibídem. República de Colombia 10 Rama Judicial

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Radicado No. 680011102000201500387 01 T Impugnación Tutela En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR LA DECISIÓN PROFERIDA EL 17 DE ABRIL DE 2015,

POR LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL

DE LA JUDICATURA DE SANTANDER, MEDIANTE LA CUAL TUTELAR EL

DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO DEL JOVEN CARLOS

OSWALDO GONZÁLEZ TORRES Y EN CONSECUENCIA ORDENAR A LA DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL, QUE EN EL TÉRMINO DE CUARENTA Y OCHO (48) HORAS CONTADAS A PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA, PROCEDA, SI AÚN NO LO HA EFECTUADO, ADELANTAR LAS RESPECTIVAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS A FIN QUE SE MODIFIQUE LA MODALIDAD EN QUE FUE

INCORPORADO EL JOVEN CARLOS OSWALDO GONZÁLEZ TORRES AL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO, ESTO ES, DE AUXILIAR DE POLICÍA A

AUXILIAR BACHILLER DE POLICÍA; ASÍ MISMO NEGÓ LA TUTELA

SOLICITADA CONTRA EL DIRECTOR DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE

RESERVAS DEL EJÉRCITO, AL VERIFICAR QUE NO HABÍA CONCULCADO

NINGÚN DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS ALEGADOS POR EL ACTOR, DE

CONFORMIDAD CON LO EXPUESTO EN LA PARTE CONSIDERATIVA DE

ESTA PROVIDENCIA.

SEGUNDO: ORDENAR QUE SE SURTAN LAS NOTIFICACIONES DE RIGOR,

CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 36 DEL DECRETO 2591 DE 1991.

TERCERO: ENVIESE A LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL

REVISIÓN.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE República de Colombia 11 Rama Judicial

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Radicado No. 680011102000201500387 01 T Impugnación Tutela

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia 12 Rama Judicial

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