CSDJ - F68001110200020150042801ADJUNTA20150602144639-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. mayo veintisiete de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 680011102000201500428 01 Aprobado en Sala No. 040 de la misma fecha

Accionante: FRANKLIN BOLÍVAR MELÉNDEZ

Accionado: AGENTE LIQUIDADOR DE LA EPS SOLSALUD, MINISTERIOS DE

SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE

SALUD

Asunto: IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA

Decisión: MODIFICA LA NEGATIVA POR IMPROCEDENTE, PARA

DECLARAR LA IMPROCEDENCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada, contra la providencia de primera instancia proferida el 27 de abril de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, que negó por improcedente el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor FRANKLIN BOLÍVAR MELÉNDEZ, acudió en acción de tutela (fls 1 a 6) buscando la protección de sus derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, según los hechos narrados, que se consignan a continuación.

La Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución No. 735 del 6

de mayo de 2013, ordenó la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar los Programas de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo EPS y del Régimen Subsidiado de Solsalud EPS S.A. (ahora en liquidación). Mediante Resolución No. 795 del 14 de mayo de 2013, la Superintendencia Nacional de Salud designó Agente Especial Liquidador de Solsalud EPS S.A., quien tomó posesión del cargo el 16 de mayo de 2013. Mediante Resoluciones 1428 del 31 de julio de 2013 y 1474 del 12 de agosto de ese año, se confirmó la resolución inicial de toma de posesión y la liquidación de dicha EPS, quedando ejecutoriada el 13 de septiembre de 1 Proferida por los Magistrados MARTHA ISABEL RUEDA PRADA (Ponente) y JUAN PABLO SILVA PRADA. 2013, contra la cual no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa. Se encontraba laborando en Solsalud EPS S.A. en Liquidación vinculado en nómina y posteriormente mediante contrato de prestación de servicios en la entidad al momento de la toma de posesión y durante el proceso de liquidación de ésta. Que por el desempeño de sus labores como Auxiliar Administrativo de esa EPS en Liquidación las que realizó diariamente de 8 a 12 y de 2 a 6 pm de lunes a viernes devengaba un salario mensual de $1000.000.oo, tendientes a su manutención y la de su progenitora. Señaló que a la fecha el Agente Liquidador de la EPS en liquidación, no le ha

cancelado sus respectivos honorarios, los cuales adeuda desde el 6 de junio de 2014 hasta la fecha, por concepto del ejercicio de su cargo como Auxiliar Administrativo equivalentes a la suma de $9000.000.oo, los cuales ha cobrado en repetidas ocasiones sin que haya sido posible una respuesta positiva en su caso y, por el contrario, se ha indicado que la entidad se encuentra liquidada y en consecuencia, todas sus cuentas cerradas y sin recursos, lo que hace imposible lo pedido. Por lo expuesto, pidió tutelar los derechos fundamentales que invocó y, en consecuencia, se ordene a SOLSALUD en Liquidación el pago de los honorarios adeudados por concepto de la prestación de los servicios de Auxiliar Administrativo desde el 6 de junio de 2014, hasta la fecha. Del mismo modo, pidió ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social se proceda a realizar su reintegro en un cargo de esas entidades dada la imposibilidad de trabajo en Solsalud EPS S.A. en Liquidación, de conformidad con la intervención forzosa efectuada por la Superintendencia Nacional de Salud.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las entidades demandadas Mediante auto del 14 de abril de 2015 (fls 8 y 9) el A quo (i) avocó conocimiento de la acción de tutela, corrió traslado a los accionados para que dentro de las 48 horas hábiles siguientes a partir de la notificación de la acción constitucional, se pronuncien, (ii) solicitó a SOLSALUD EPS en Liquidación que informe el trámite dado para el pago de salarios devengados

por el actor desde el 6 de junio de 2014 en el ejercicio del cargo de Auxiliar Administrativo, así como los motivos de su despido y, (iii) se ordenó oír en declaración al accionante en relación con los hechos y pretensiones el 20 de abril a las 8:00 a.m., así como para esa fecha debe presentar recibos de pago de servicios públicos de su lugar de residencia, con la finalidad de determinar su nivel económico. En cumplimiento de lo ordenado se expidieron los oficios respectivos (fls 10 a 12). 2.3. Declaración recepcionada por el A quo al accionante El 20 de abril de 2015 (fls 13 y 14), el del Despacho judicial de instancia, recepcionó declaración al actor, quien señaló tener 33 años de edad, soltero y sin hijos, con estudios universitarios en derecho, terminando el último consultorio jurídico en UNICIENCIA. Expuso que trabajaba en Solsalud como Auxiliar Técnico Administrativo desde el 6 de junio de 2014, habiendo sido despedido el 31 de marzo de 2015 y hasta la fecha le ha venido reclamando al Liquidador por el pago de $9000.000.oo por concepto del contrato prestación de servicios que suscribía cada tres meses, el último lo firmó en enero de 2015 y después de allí no se renovó y el Liquidador le informó que no hay dinero. Agregó que tiene a cargo a su madre. Señaló que el no pago de lo adeudado le ha causado perjuicios, porque aunque vive con su progenitora en una casa de ella, él paga los servicios públicos y la alimentación de los dos, así como lo relacionado con la universidad.

Finalmente, allegó dos recibos de gas y energía eléctrica. 2.3. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela El Ministerio del Trabajo, a través de la Oficina Asesora Jurídica (fls 21 a 27), pidió declarar la improcedencia de la solicitud de amparo constitucional, luego de sostener que esa entidad no tiene competencia para ordenar la intervención forzosa administrativa de una Entidad Promotora de Salud, así como tampoco le corresponde inspeccionar, vigilar a ningún organismo integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Agregó que la acción de tutela resulta improcedente para reclamar el pago de sumas de dinero, debiendo acudirse a las vías ordinarias para ello. El Ministerio de Salud por intermedio de la Oficina Jurídica (fls 32 a 36), pidió declarar improcedente la acción de tutela, con fundamento en que esa entidad no es ni fue el empleador del actor, de donde se infiere que no existió, ni existe vínculo de carácter laboral con el mismo, sin que existan obligaciones, ni derechos recíprocos de índole laboral entre los dos, de donde surge la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes: Declaración rendida por el actor al Magistrado Ponente el 20 de abril de 2015

(fls 13 y 14). Copia de los formatos de servicios públicos de gas y energía eléctrica aportados por el accionante (fls 15 a 19). Copia del certificado de cancelación de sociedad principal de SOLSALUD

Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado (fls 56 y 57).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 27 de abril de 2015 (fls 59 a 69) el A quo NEGÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela, luego de sostener que ese medio de defensa judicial no procede para la solución de controversias jurídicas producidas dentro del ámbito de las relaciones laborales, ya sea por virtud de un contrato de trabajo o por una vinculación legal o reglamentaria, como tampoco para buscar el reintegro o alcanzar el pago de acreencias laborales, porque la solución del conflicto le compete a la jurisdicción ordinaria, tal como lo regulan los artículos 2º y 3º del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2º del Código Procesal de la misma especialidad, modificado por la Ley 362 de 1997, sin que se adviertan las circunstancias especiales descritas por la jurisprudencia constitucional para que el juez de tutela excepcionalmente pueda intervenir.

Enfatizó en que según lo regulado en el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, una de las causas de terminación del contrato de trabajo es la “liquidación o clausura de la empresa o establecimiento”, de donde surge entonces que existió una causa legal de terminación del contrato laboral y cancelación de la personería jurídica de SOLSALUD EPS S.A., por ende, en ese mismo momento terminó la vinculación laboral del actor, y por ello resulta improcedente la tutela.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito, el actor impugnó el fallo de primer grado, buscando su

revocatoria reiterando los argumentos del escrito de tutela. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala determinar, si resulta procedente la acción de tutela para garantizar los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital alegados por el actor, como consecuencia de la liquidación de Solsalud EPS S.A. y en consecuencia ordenar al liquidador el pago de honorarios reclamados y su reintegro. Precisa la Sala que para la solución al problema jurídico, se aplicarán las normas constitucionales y legales que guían el asunto, así como la jurisprudencia constitucional sobre el test de procedibilidad formal de la acción de tutela, especialmente la subsidiariedad.

3. El presente asunto no supera el test de procedibilidad formal de la acción de tutela, particularmente, lo relacionado con la residualidad de ese medio de defensa judicial

En efecto, al actor afirmó estar terminando la carrera de derecho en Uniciencia y haber laborado en Solsalud EPS S.A. inicialmente con contrato laboral y luego de prestación de servicios en el cargo de Auxiliar Administrativo entre el 6 de junio de 2014 y el 31 de marzo de 2015, fecha a

partir de la cual no fue renovada la prestación de sus servicios. Expuso que se le cancelaba mensualmente la suma de $1000.000.oo, para un total de $9000.000.oo que no le fueron pagados por el Liquidador de esa empresa, con fundamento en la carencia de dinero, lo que afecta su manutención y el de su progenitora y la imposibilidad de cancelar los servicios públicos en la casa de ésta última donde reside. Por lo indicado pidió se ordenara la cancelación de dichas sumas de dinero, así como el reintegro al cargo que venía desempeñando en una de las entidades que ordenaron la liquidación de esa EPS. Una vez verificado el fundamento fáctico y las pretensiones de la acción de tutela, debe precisarse que mediante Resolución No. 735 del 6 de mayo de 2013 la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar los programas de entidad promotora de salud del régimen contributivo EPS y del subsidiado de la Sociedad Solidaria de Salud SOLSALUD EPS S.A., habiéndose designado Agente Especial Liquidador, quien tomó, posesión del cargo el 16 de mayo de ese año2. Del mismo modo, de acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio de Bucaramanga (fls 56 y 57), mediante Resolución No. 004964 del 6 de junio de 2014, proferida por el Agente Especial Liquidador de esa empresa, se resolvió declarar terminada la existencia legal de la misma y consecuencialmente la cancelación de las matrículas mercantiles de las sucursales y/o agencias.

A pesar de que el actor inicialmente en el escrito de tutela afirmó laborar en la SOLSALUD EPS en Liquidación con contrato de trabajo, con posterioridad, en la declaración que le recibió el Despacho judicial de instancia, precisó que se trató de un contrato de prestación de servicios del cual no anexó copia, cuyo inicio, coincide con la terminación de la existencia legal de esa empresa. De lo descrito se infiere que según el actor la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital se originó, por la afirmada falta de pago de los 9 meses en los cuales ejerció actividad de prestación de servicios luego de la declaratoria de existencia legal de SOLSALUD EPS S.A., de donde se infiere que el problema jurídico planteado se reduce a 2 Según pudo consultarse en la página web: http://ips.solsalud.com.co/circulartraslado.pdf. determinar la procedencia de la acción de tutela para ordenar el pago de esa suma de dinero. Justamente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional3 ha sido enfática en señalar que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para ordenar el reconocimiento de acreencias laborales, en razón a que el ordenamiento jurídico ha dispuesto medios judiciales específicos para la solución de esa clase de controversias, bien sea ante la jurisdicción ordinaria laboral o en la contencioso administrativa, de acuerdo con el caso. Con todo, esa regla general, ha encontrado algunas excepciones, así4: (i) cuando se trate de personas de la tercera edad cuyo estado de indefensión no permite esperar los trámites propios de un proceso ordinario y, (ii) cuando se encuentre de por medio el mínimo vital del accionante y de su familia.

Tales salvedades encuentran sustento primordialmente en la falta de idoneidad y eficacia del medio ordinario de defensa judicial, de acuerdo con las circunstancias particulares en las que se encuentre el solicitante, sin que pueda concederse el amparo de forma masiva e indiscriminada o, cuando se está en presencia de un perjuicio irremediable. Para la Corte Constitucional5, en cada situación particular es preciso determinar si existe o no otro medio de defensa y si existe pero es ineficaz, el amparo se impone como medio principal para la garantía del goce de los derechos fundamentales. Si la acción de tutela se incoa como medio transitorio, por la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, debe acreditarse los elementos que configuran el perjuicio irremediable, esto es, 3 Sentencia T-544 de 2013. 4 Ibìdem. 5 Ibìdem. caracterizado por “ (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”. Cuando se alega el perjuicio irremediable fundado en la vulneración del mínimo vital “la Corte ha establecido, en esencia, dos presunciones de afectación al mínimo vital. De un lado, cuando se dé un incumplimiento

prolongado o indefinido de las prestaciones, estimándose el término de más de dos meses como suficiente para tal efecto; y, de otro, un incumplimiento aún inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos salarios mínimos. Si no se dan las condiciones reunidas en estas hipótesis, aunque no se presuma su afectación, todavía puede considerarse vulnerado el derecho al mínimo vital cuando el actor pruebe así sea sumariamente, que su subsistencia digna se ve conculcada por el incumplimiento. No obstante, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, los hechos en los que basa sus pretensiones”. (Subrayado fuera del texto)6. Aplicados los anteriores lineamientos al caso objeto de examen por esta Sala, se encuentra que el señor Franklin Bolívar Meléndez afirmó en el escrito de tutela y en la impugnación del fallo de primer grado, haber tenido contrato de trabajo y/o de prestación de servicios con SOLSALUD EPS S.A., 6 Ibìdem. y que el Agente Liquidador no le canceló las sumas de dinero por la prestación de sus servicios entre el 6 de junio de 2014 y el 31 de marzo de 2015 que asciende a $9000.000.oo, de donde emerge, en principio, la improcedencia como regla general de la acción de tutela para buscar el reconocimiento del monto económico descrito, porque con esa finalidad en el ordenamiento jurídico se regularon las acciones pertinentes como lo sería

acudir a la jurisdicción ordinaria laboral. Del mismo modo, aunque el accionante invocó la vulneración de su mínimo vital y móvil y el de su señora madre, sostuvo residir en la vivienda de ésta última en donde paga los servicios públicos, pero sin que esa circunstancia trascienda de una simple afirmación, así como tampoco se advierte al menos prueba sumaria de que su progenitora dependa económicamente de él, y menos los recibos de servicios públicos de gas y de energía eléctrica que allegó, tienen la virtualidad de afectar gravemente ese derecho constitucional fundamental. Ahora bien, respecto de la solicitud de reintegro pedida por el accionante, esta Sala concuerda con el A quo, en el sentido consistente en que según lo regulado en el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, una de las causas de terminación del contrato de trabajo es la “liquidación o clausura de la empresa o establecimiento”, de donde surge entonces que existió una causa legal de terminación del contrato laboral que dijo haber tenido (antes de iniciar con contrato de prestación de servicios firmado cada tres meses). Es decir, a partir de la cancelación de la personería jurídica de SOLSALUD EPS S.A., en ese mismo momento terminó la vinculación laboral afirmada por el accionante, y por ello, en lo atinente a esa pretensión, resulta improcedente la tutela. Los argumentos descritos, son suficientes para modificar el fallo impugnado que NEGÓ por improcedente el amparo, para declarar su improcedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, en cuanto NEGÓ POR IMPROCEDENTE el amparo constitucional, para en su lugar, DECLARAR la IMPROCEDENCIA, de la acción de tutela a la que acudió FRANKLIN BOLÍVAR MELÉNDEZ, contra el

AGENTE LIQUIDADOR DE SOLSALUD EPS S.A., DE LOS MINISTERIOS

DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL Y DE LA SUPERINTENDENCIA

NACIONAL DE SALUD.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente Continúan firmas……..

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial