CSDJ - F68001110200020150070001ADJUNTA20181003112250-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Agosto 15 de 2018

Magistrada Ponente: doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación No. 680011102000201500700 01 Aprobado Según Acta No. 72 de la misma fecha. Asunto. Funcionario en apelación de auto interlocutorio – inhibitorio. ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior recurso de apelación instaurado contra decisión1 de junio 30 de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander, mediante la cual resolvió “abstenerse de abrir investigación preliminar y ordenar el archivo definitivo de la actuación” (sic) en favor de los funcionarios Ramiro Andrés Rivero Álvarez en su condición de Juez 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga y Lida E. Rodríguez Rincón en su calidad de Juez 4º Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de la misma ciudad.” 1 Sala dual conformada por los Magistrados JUAN PABLO SILVA PRADA (Ponente) y CARMELO TADEO MENDOZA LOZANO. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL La presente actuación disciplinaria se originó en queja farragosa y confusa presentada en junio 18 de 2015 por el señor Omar David García Sarmiento ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander, contra los

funcionarios Ramiro Andrés Rivero Álvarez en su condición de Juez 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga y Lida E. Rodríguez Rincón en su calidad de Juez 4º Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de la misma ciudad, señalando básicamente que los mencionados servidores judiciales incurrieron en falta disciplinaria por declarar la improcedencia de la acción de tutela No. 2015-00013, al haber decretado un hecho superado, cuando ello no correspondía a la realidad (fls 1 a 34 del c.o.).

Anexó con su escrito: -Copia de las decisiones de primera y segunda instancia en la acción de tutela No. 2015-00013 interpuesta por el señor Omar David García Sarmiento contra el Presidente del Banco Davivienda, por presunta violación a su derecho fundamental de petición (fls 24 a 63 del c.o.) DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de primera instancia fundamentó normativamente su decisión en los artículos 73 y 150 de la Ley 734 de 2002 al considerar que: “las sentencias del 11 de febrero y 12 de marzo de 2015 que decidieron la acción de tutela radicado 2015-00013 en primera y segunda instancia de manera alguna entrañan una vía de hecho, pues las mismas son proporcionales a la situación fáctica, jurídica y probatoria analizada por los aquí denunciados, en concordancia con las líneas jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional” para en su parte resolutiva del auto interlocutorio de junio 30 de 2015 “abstenerse de abrir investigación preliminar y ordenar

el archivo definitivo de la actuación” en favor de los funcionarios Ramiro Andrés Rivero Álvarez en su condición de Juez 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga y Lida E. Rodríguez Rincón en su calidad de Juez 4º Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de la misma ciudad.” DE LA APELACIÓN Y EL TRASLADO A NO APELANTES Notificados los sujetos procesales y el quejoso en debida forma de la anterior providencia, éste último interpuso recurso de apelación2 señalando básicamente que los funcionarios judiciales denunciados son unos prevaricadores al emitir el fallo de tutela en contra de sus intereses. Del traslado a no apelantes. Guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, es competente para conocer y decidir este recurso de apelación, de conformidad con lo 2Folios 127 a 129 del c.o. establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, así que en efecto esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de junio 30 de 2015 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en

razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Fundamentos de procedencia del recurso de apelación contra decisiones inhibitorias proferidas por los Seccionales de instancia en Ley 734 de 2002. Esta Superioridad en providencia de marzo 14 de 2018 en el radicado No. 250001102000201600417 013, recogió la tesis de la procedencia del recurso de apelación contra los autos inhibitorios proferidos por la primera instancia,

argumentando que como autoridad encargada de dar línea a los operadores jurisdiccionales disciplinarios de nuestro país, estudió nuevamente dicho asunto, en atención a que el sistema jurídico es un elemento regulador y transformador de la realidad social, ya que si bien para el Juzgador existe una sujeción al imperio de la ley, ella no puede reducirse a una mera observación literal de un solo texto legal y especifico, sino que el ordenamiento jurídico es un conjunto integrado y armónico de normas, estructurado para la realización de los valores, principios, garantías y objetivos consagrados en la Constitución Política de Colombia. Facultades del quejoso. La Ley 734 de 2002 en el parágrafo del artículo 90 le otorgó al quejoso –en su condición de intervinienteen el proceso disciplinario unas facultades que se encuentran expresamente señaladas: - Presentación y ampliación de la queja - Aporte de pruebas y - Recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Si bien, al quejoso no le asiste la calidad de sujeto procesal -es un interviniente-se trata de la persona que pone en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado –en este casocon miras a una actuación 3 Con ponencia de la Magistrada María Lourdes Hernández Mindiola. disciplinaria y la sanción de los responsables; la ley lo dota de unas facultades que cuentan con total respaldo constitucional y legal, por ser expresiones de la búsqueda de la justicia y la verdad material, la garantía y efectividad de los principios, derechos y deberes, así como la vigencia de un orden justo, en este caso el recurrir la decisión de archivo.

Tanto es así que el artículo 115 de la Ley 734 de 2002 establece que “El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia”. De la lectura de las anteriores normas, no se desprende tajantemente que una decisión de carácter inhibitorio no pueda ser atacada mediante el recurso de apelación por el quejoso, si nos vamos a la literalidad de las mismas, de ellas simplemente se extrae la palabra “archivo”, lo que implica que esta clase de providencias si bien no hace tránsito a cosa juzgada absolutacuando hay pronunciamiento de fondo-, sí a relativa, y en consecuencia a un archivo no definitivo sino formal de la actuación, pues es necesario cerrar la decisión con archivo, pues no puede quedar indeterminado en el tiempo y a cargo del despacho ponente, lo que no obsta para que el cualquier momento por prueba sobreviniente se desarchive. Sobre el particular, resulta oportuno precisar el significado de auto inhibitorio en materia disciplinaria, contándose para ello con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en su parágrafo primero, establece: “Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna” (Subraya la dependencia) Como puede advertirse, la decisión inhibitoria alude al hecho de abstenerse de conocer el juzgador disciplinario de un asunto por las razones

determinadas por el legislador, que son en este caso, la temeridad de la queja, la irrelevancia disciplinaria de los hechos, su imposible ocurrencia o presentación inconcreta o difusa de los mismos; decisión que implica un archivo provisional o formal de la actuación y que difiere sí de las causales del archivo definitivo que trae el artículo 150 inciso 4º, 156, 164 y 210 de la Ley 734 de 2002, cuando hay o existe alguna actuación procesal. Y es lógico aplicar esos adjetivos que califican al archivo ya que al rememorar el Código Disciplinario anterior –Ley 200 de 1995- éste preveía en su artículo 47 que la acción disciplinaria se iniciará o adelantará de oficio, por información proveniente de servidor público, de queja formulada por cualquier persona o por cualquier otro medio siempre y cuando éste amerite credibilidad. A su vez, el artículo 71 de la misma Ley establecía que: "En el proceso disciplinario solamente pueden actuar el acusado y su apoderado, sin perjuicio de la intervención que en razón de la vigilancia superior pueda realizar la Procuraduría General de la Nación. Ni el informador ni el quejoso son parte en el proceso disciplinario. Su actuación se limita a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento con el deber de aportar las pruebas que tengan en su poder". Y finalmente el artículo 151 ibídem señalaba que de los autos que ordenen el archivo provisional o definitivo de las diligencias, así como de la sentencia absolutoria, se deberá librar comunicación "al quejoso" para que pudiera recurrir en apelación dichas

providencias. De la anterior normatividad se concluye que el Legislador en régimen sancionatorio disciplinario estableció una diferenciación entre archivo definitivo y provisional, que para el caso de autos inhibitorios de plano se refería a uno de carácter provisional, que contaba con la posibilidad de ser recurrido, conservándose en la Ley 734 de 2002 dicha diferenciación en el sentido de indicar cuándo procede el archivo definitivo (artículos 150 inciso 4º, 156, 164 y 210) y el simple “archivo” en el artículo 90 y 115 ibídem. Cabe mencionar, que justamente el artículo 164 de la Ley 734 de 2002 señala que cuando se archiva definitivamente la actuación, en los eventos del artículo 73 e inciso 3º del artículo 156 ibídem, tales decisiones hacen tránsito a cosa juzgada material. De otro lado, y en punto de las garantías constitucionales, la concesión de recurso de apelación –en este caso para el quejoso como interviniente en el proceso disciplinarioes un mecanismo mediante el cual el Superior puede hacer una apreciación más objetiva de los hechos, siendo su fin único el derecho de defensa y legalidad de los que intervienen en un asunto disciplinario, por ende la apelación es consecuencia del principio de la doble instancia en el cual las decisiones de los jueces inferiores pueden volver a ser examinadas por los superiores a petición de quienes intervienen o son partes. Es decir, que éste recurso contra la decisión inhibitoria de plano de primera instancia, es el medio que permite llevar ante el funcionario judicial disciplinario de segundo grado una providencia estimada injusta, para que la

modifique o revoque. Como argumento de autoridad la Corte Constitucional ha señalado referente al principio de la doble instancia lo siguiente: “El principio de la doble instancia, garantizado constitucionalmente (Art. 31 C.P.), se constituye en una piedra angular dentro del Estado de derecho, pues a través de él se garantiza en forma plena y eficaz el ejercicio del derecho fundamental de defensa y de contradicción, ambos integrantes del denominado debido proceso. Ha dicho la Corte[7] que la doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. Con este propósito, el citado principio, se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública. En este orden de ideas, para la jurisprudencia constitucional es claro que en la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta.

La Corte, ha señalado: “tradicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo...”[8]. Además, este principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia, implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley. Lo anterior, en cuanto la Corte ha entendido como elemento esencial del derecho de acceso a la administración de justicia, el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales - acciones y recursos - para la efectiva resolución de los conflictos”. Por manera que, para esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, unificar su postura en relación con la procedencia de los recursos de apelación contra decisiones inhibitorias de primera instancia, estableció que: i) El quejoso está facultado por la Ley 734 de 2002 para recurrir la decisión de archivo, de conformidad con el artículo 90 ibídem. ii) La decisión inhibitoria de plano no hace tránsito a cosa juzgada absoluta sino relativa e implica un archivo provisional o formal de la actuación. iii) El artículo 115 de la Ley 734 de 2002 si bien no enlistó expresamente que

el recurso de apelación procedía contra la decisión inhibitoria, sino contra una de archivo, de allí se infiere que esta clase de decisiones implican un archivo formal, como se dijo con antelación. iv) El recurso de apelación es una garantía del principio de doble instancia en favor del interviniente o sujeto procesal en una actuación disciplinaria que permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia implica la posibilidad del afectado que contra una decisión errónea o arbitraria, solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos y principios consagrados en la Constitución y en la Ley. Caso concreto. La inconformidad del recurrente expuesta por medio de la alzada se circunscribe a no compartir la decisión adoptada por el a quo, solicitando su revocatoria, pues desde su punto de vista, los jueces encartados prevaricaron al decidir la acción de tutela No. 2015-00013 en la forma cómo lo hicieron. El quejoso y lo anexado permite advertir que interpuso acción de tutela contra el Banco Davivienda por violación a su derecho de petición, que correspondió al Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga en primera instancia, despacho que la declaró improcedente por hecho superado, confirmada por el Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento misma ciudad, lo cual no aceptó. Revisados los hechos y las decisiones de tutela, no encuentra esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, conducta irregular por parte de los funcionarios judiciales encartados, lo que hay es una inconformidad del quejoso frente a la decisión judicial del Juez Constitucional y que a su juicio

resulta injusta, ya que según lo afirmado en su apelación prevaricaron porque esperaba otro resultado. Por lo anterior, esta Sala concluye que no existe mérito para dar inicio si quiera a una indagación preliminar contra los encartados, pues no puede pretender el quejoso que esta Jurisdicción Disciplinaria revise las decisiones adoptadas por los jueces constitucionales, como si se tratase de una instancia adicional, dado que estamos frente a una actuación judicial que se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia judicial, toda vez que es resorte de la misma autoridad judicial que adoptó la decisión en ejercicio de sus funciones, quien debe realizar los pronunciamientos correspondientes en respuesta a los eventuales recursos que en ejercicio del derecho de contradicción hubiesen podido ejercitar las partes, haciendo así saber a la autoridad que corresponde las razones de su inconformidad, de suerte que el juez disciplinario no se puede constituir en una tercera instancia judicial como lo pretende el aquí quejoso. Así las cosas, se observa la ausencia de elementos que permitan dar inicio a indagación preliminar, pues no se puede desconocer la autonomía e independencia funcional que otorga la Carta Política a los funcionarios judiciales en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, cuando expresa: ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

Al respecto esta Colegiatura ha dicho: “…Sólo son susceptibles de acción disciplinaria las providencias judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinalmente se ha dado por llamar vía de hecho, o cuando, para cimentar su decisión, distorsiona ostensiblemente los principios de la sana crítica orientadores de la valoración probatoria, supone indebidamente pruebas inexistentes en el expediente o desconoce groseramente las que obran en el plenario. Por fuera de esas situaciones, las interpretaciones de la ley o el valor asignado por el funcionario a las pruebas, así tales procederes en un momento determinado puedan juzgarse equivocados, escapan del ámbito de control de la jurisdicción disciplinaria.”. (Rad.20010364A aprobado en Sala No.71 del 2 de agosto del 2001) Así mismo, la Corte Constitucional ha precisado que la sujeción de los funcionarios judiciales al poder disciplinario: “…no se extiende al contenido de las decisiones y providencias que dicten dentro del ejercicio de sus funciones, pues éste es producto de la autonomía e independencia que, según se explicó, caracterizan la función judicial… esta corporación ha observado también una postura jurisprudencial clara y consistente, que resalta la invulnerabilidad de los actos y decisiones judiciales y de su contenido al poder disciplinario al que por regla general se encuentran sujetos los funcionarios judiciales, el cual no puede emitir cuestionamientos ni determinaciones sancionatorias a partir de tales contenidos”4. Se concluye entonces que no se puede per se orientar la acción disciplinaria

por el eventual desacuerdo con las decisiones judiciales, pues se itera, ello no conlleva indefectiblemente a la materialización de la potestad sancionatoria del Estado. 4CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-238 de 2011. M.P: Nilson Pinilla Pinilla. El panorama fáctico y jurídico reseñado, conlleva a esta Colegiatura a colegir la ausencia de conductas susceptibles de reproche ético, toda vez que no se vislumbra como los funcionarios judiciales encartados pudiesen eventualmente afectar los deberes o prohibiciones propios de su investidura funcional, y por eso la vía procesal indicada para ello, no es otra que a inhibirse de iniciar actuación disciplinaria alguna en favor de ellos, pero con fundamento en el parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, y no en el absurdamente aplicado por la Sala de primera instancia, al invocar erróneamente los artículos 73 y 150 ibidem para terminar y archivar definitivamente la actuación, lo cual es totalmente equivocado y riñe con el esquema procedimental legal, pues una decisión inhibitoria –como en este casono se puede archivar de manera definitiva sino de manera formal y bajo supuestos fácticos y causales muy diferentes a las del artículo que amerita pronunciamiento de fondo. Se insiste y es claro que en este caso, no era técnico por parte de a quo invocar como fundamento normativo los artículos 73 y 150 de la Ley 734 de 2002 para terminar y archivar definitivamente, cuando no se había ni siquiera iniciado actuación disciplinaria alguna, sino inhibirse con fundamento en el

parágrafo 1º del artículo 150 ibídem “…Parágrafo 1º. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna…” (lo subrayado es nuestro) Con sustento en lo hasta aquí expuesto, esta Colegiatura modificará el auto proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander, para invocarse el fundamento normativo aplicable en este caso, haciéndole un llamado de atención a la Sala de primera instancia para que aplique de manera acertada la norma legal correcta para las actuaciones disciplinarias que adelante. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR la decisión de primera instancia de junio 30 de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander, para fundamentar la aplicación del inhibitorio de plano con fundamento en el parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 y no como erradamente lo aplicó el seccional de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. SEGUNDO. DEVUELVASE el expediente al Consejo Seccional de Origen para que, notifique a todas las partes dentro del proceso y cumpla lo dispuesto por la Sala, informándoles que contra ésta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Presidente Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial