CSDJ - F68001110200020150089401ADJUNTA20150930163522-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 079 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº 680011102000201500894 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 20 de agosto de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora SONIA DEL PILAR AYALA RINCÓN contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. HECHOS Fueron resumidos por la Sala de primera instancia, en los siguientes términos: 1 Siendo Ponente el Magistrado Juan Pablo Silva Prada integrando Sala con el doctor Carmelo Tadeo Mendoza Lozano. “…Señala el accionante que se presentó a la Convocatoria 250 de 2012 (posteriormente modificada por el Acuerdo No. 303 del 13 de marzo de 2013), adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la provisión de empleos de carrera de la Planta de Personal Administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, por medio de concurso

abierto de méritos, regulada por el Acuerdo No. 0297 del 11 de diciembre de 2012, postulándose al cargo de Profesional Especializado, Medio Tiempo, Código 2028, Grado 12 y superando las diferentes etapas eliminatorias. Precisa que el factor principal que se tuvo en cuenta para escoger dicho cargo fue la asignación salarial de $2.302.196, ya que posee estudios de maestría, además de una vasta experiencia en temas penitenciarios, investigación, entre otros y su interés adicional a la estabilidad laboral que ofrecía un cargo en carrera administrativa, era poder brindarle a su familia una mayor estabilidad económica,-advirtiendo igualmente que también tuvo en cuenta desde el punto de vista profesional, que se ofrecía un cargo acorde con su nivel académico y como factor determinante en la elección, el hecho de que se trataba de un empleo de medio tiempo. Refiere que el 2 de enero de 2015 se publicó en la página de la CNSC la Resolución No. 2859 del 24 de diciembre de 2014, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer el empleo en mención, ocupando el puesto No. 2, con un puntaje de 74.87, acto administrativo que ya cobró firmeza. De igual forma, indica que el 20 de mayo hogaño recibió correo en el que se le citaba a audiencia pública, al cual dio respuesta en el plazo definido, el 25 de mayo de la misma calenda. Agrega que en días pasados obtuvo información de personas amigas que trabajan en el INPEC, referente a que el cargo al que aspiró tenía un salario que correspondía a la mitad del que aparecía en la Convocatoria, por lo que

envió un correo a Rosmira Candanoso, quien trabaja en Gestión Humana del INPEC, indagando por tal situación, a lo que recibió como respuesta el oficio No. 85102-SUTAH-GATAL de fecha 27 de mayo de 2015, en el que se le informa que la asignación básica para ese empleo era de $1.225.703 y no $2.451.105, como aparece cargado en la modificación del OPEC, realizada por la CNSC a través del Acuerdo No. 303 del 13 de marzo de 2013, donde al parecer se cometió el error de enlazar al grado salarial del empleo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 12, la asignación básica correspondiente a un empleo de tiempo completo y no de medio tiempo como legalmente corresponde y tal y como lo había solicitado la Dirección General del INPEC. Como consecuencia de dicha respuesta, aduce que envió un derecho de petición al INPEC el 1o de junio de 2015 y a la CNSC el 4 de junio de la misma calenda, siendo éste último contestado y enviado a su correo electrónico el 23 de junio de los cursantes, en el que se le indica: "..(..).. Para tales efectos, se reitera que la OPEC fue debidamente revisada por el equipo de Talento Humano del INPEC, para que una vez firmada se garantizara la exactitud de la información por parte del Director y Jefe de Talento Humano de esa entidad. Por lo anterior y para completar el procedimiento establecido, en la tarde del 14 de marzo de 2013, et INPEC remitió en 124 folios la totalidad de le OPEC, debidamente certificada como se ha reiterado en varias oportunidades y en la cual se informa que el valor del salario del

empleo con código No. 203704 es de $2.302.196". Afirma que esta situación le causa un perjuicio irremediable puesto que se verá obligada a recibir un sueldo de la mitad de lo ofertado y sin la posibilidad de presentarse a otro cargo con el Estado, toda vez que no podría recibir dos asignaciones provenientes del mismo, razón por la cual se vulneran flagrantemente sus derechos constitucionales enmarcados en la protección de su mínimo vital, dado que participó en el concurso basada en el principio de la buena fe y confianza legítima como administrada, ante los actos que como Estado publicó el INPEC en la OPEC y no pueden en esta etapa de la misma, perjudicarla tan gravemente. Corolario a lo expuesto, manifiesta que actualmente labora como docente, cuyo contrato es anual, su pretensión es tener estabilidad laboral con unos ingresos acordes a su preparación académica y su experiencia laboral y por otro lado, sus gastos familiares buscan establecer una adecuada calidad de vida a su hijo de 11 años, por lo que debe comprenderse que la participación en el concurso debía darle la oportunidad de obtener una mayor estabilidad económica a la que tiene en la actualidad, pues nadie aspiraría percibir ingresos menores cuando son soporte de la familia, sin contar con que pensando en su futuro, dicha situación afectaría directamente sus posibilidades de monto en la pensión. Concluye indicando que ninguna de las dos entidades dan respuesta a la totalidad de sus peticiones que conlleven a resolver de fondo su situación, y por el contrario, lo que se evidencia es un claro choque de intereses al delegar entre ellas las responsabilidades del error en cuanto a lo salarial,

advirtiendo que pese a ello es inminente su nombramiento, el que tendrá que aceptar en condiciones desfavorables, dado que se disminuye su salario como fuente de ingreso. Lo anterior según su dicho, evidencia la mala intención de las accionadas de avanzar en un proceso del cual son conscientes hubo un error… PRETENSIONES Solicita la accionante que se tutelen sus derechos fundamentales invocados y en consecuencia, se ordene a las accionadas brindarle respuesta de fondo a lo peticionado y en ese sentido se respete la oferta planteada en la Convocatoria 250 de 2012 que corresponde al empleo de carrera denominado PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 2028, Grado 12, del Sistema Específico de Carrera Administrativa del INPEC, o de lo contrario se encargue en un empleo con las mismas características de lo ofertado por la CNSC, mientras que surge la posibilidad de presentarse a un nuevo concurso en el INPEC”. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 5 de agosto de 2015, el Magistrado Ponente avocó el conocimiento, ordenó notificar a las accionadas y vincular a las personas que integran la lista de elegibles del concurso de selección para el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 12 de la Convocatoria 250 de 2012 del INPEC. En esta fase, intervino la Comisión Nacional del Servicio Civil, que deprecó la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que en el presente caso se está debatiendo la Oferta Pública de Empleos de Carrera en la Convocatoria 250 de 2012. Recalcó que la realización del reporte de la OPEC no es una competencia de

esa Comisión, sino de las entidades públicas de acuerdo con sus facultades de administrar su planta de personal y por lo tanto, son aquellas las que deben informar a la CNSC de la existencia de las vacantes definitivas y sus respectivos perfiles. Por su parte, el INPEC indicó que no ha vulnerado derecho alguno de la accionante y que debe ser la Subdirección de Talento Humano, la que resuelva las inquietudes planteadas en las presentes diligencias. De otro lado, la señora Carmen Juana Camargo Rodríguez, coadyuvó la acción presentada, alegando que el sueldo ofertado es ostensiblemente inferior al real, situación que no fue informada al inicio del Concurso sino ahora, ad portas de la posesión, con lo cual, considera que se violan sus derechos fundamentales. Finalmente, la Subdirección de Talento Humano del INPEC, solicitó negar el amparo deprecado, ya que al momento en que se publicó la OPEC, estaba vigente el Decreto 0853 del 25 de abril de 2012, por el cual se fijaron las escalas de asignación básica de los empleos que eran desempeñados por los empleados públicos de la Rama Ejecutiva y según éste, el salario para el cargo al que se presentó la actora es de $1.282.820, debiendo todos los aspirantes consultar dicha norma, al momento de inscribirse. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferido el 20 de agosto del año en curso, en el cual se resolvió declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora SONIA DEL PILAR AYALA RINCÓN, al considerar que “la pretensión de quien

acciona es la de controvertir en principio, un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, concretamente en tratándose de la Convocatoria No. 250 de 2012 por medio de la cual la CNSC consolidó la oferta pública de los empleos de carrera del INPEC, con sus respectivas características básicas, en el cual se plasma la voluntad de la administración, la que además es emanada de una autoridad con fundamento en una competencia legal asignada y todas las características descritas le otorgan a su vez la vocación de producir plenos efectos jurídicos, al tiempo que lo ampara con la presunción de legalidad de que gozan este tipo de actos…”. IMPUGNACIÓN Notificada la parte accionante, interpuso la respectiva impugnación insistiendo solamente en la falta de respuesta al derecho de petición presentado, razón por la cual, solicita que se emita pronunciamiento al respecto. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el Auto 372 de 2015, en el cual la Corte Constitucional, estableció: “Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función

jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Asunto concreto. Procede la Sala a establecer si el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, desconoció el derecho de petición de la señora SONIA DEL PILAR AYALA RINCÓN, al omitir dar respuesta a la solicitud presentada el 1° de junio de 2015. Lo anterior en consideración a que la impugnación presentada por la accionante, solo versa sobre este derecho fundamental, sin que la misma tenga la virtud de hacer conocer de aquello no apelado que quedó ejecutoriado por falta de controversia o disentimiento, sin que se esté en presencia de principio de limitación, pues esa impugnación no tiene consecuencia trasversal frente a todos los temas de la primera instancia, de ser así es afirmar que el impugnante lo hace también en favor de quien no lo hizo. Razón más que suficiente para no pronunciarse sobre esos tópicos ya ejecutoriados. Así las cosas, debe indicarse que la doctrina constitucional2, ha sigo rigurosa en establecer que el derecho de petición, garantiza a todos los ciudadanos la posibilidad de elevar ante las autoridades públicas, particulares con posición dominante o en ejercicio de funciones públicas, solicitudes respetuosas, en aras de obtener una respuesta pronta, clara, concreta y oportuna peticiones que pueden tener el carácter de solicitudes, información o queja, siendo que

en cada caso particular el legislador previó un término para su decisión. Su protección constitucional deriva de la consagración expresa en la Carta Política por parte del constituyente para el ejercicio de los ciudadanos, en el sentido de no dejarlos en la incertidumbre de la irresolución frente a las peticiones que aquellos realizan ante la administración o particulares con funciones públicas, garantizando además con ello su efectiva participación política y social. En este sentido la Corte Constitucional3 resumió las reglas básicas que rigen dicho precepto, en los siguientes términos: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. “b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. “c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. “d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni 2 Ver Sentencia C-792/06,MP. Rodrigo Escobar Gil. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-1089/01, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.

tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita…”. Descendiendo al asunto sub examine, se tiene que la accionante aseveró en su libelo inicial y en la impugnación, que el 1° de junio de 2015 presentó derecho de petición al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, en el cual solicitaba: “1. Que el INPEC y la CNSC aclaren lo antes posible la OPEC de la Convocatoria 250 de 2012, para el EMPLEO No. 203704, PROFESIONAL ESPECIALIZADO GRADO 12, con una asignación salarial de $2.302.196, especialmente lo referente al salario del empleo, ya que como se explicó. fue asumida como una posibilidad, de ingresar a carrera administrativa y que es más importante mejorar nuestro ingreso salarial, lo cual es fundamental para el sustento familiar.

2. Que se convoque a una reunión a fin de formular posibles soluciones de manera conjunta, ya que el proceso hasta ahora ha sido impersonal, lo cual es entendible en aras de la protección del principio de la igualdad y la transparencia, pero ya nos encontramos ad portas de la posesión y es necesario aclarar todo lo concerniente a este tema y que sea en beneficio de las partes.

3. Que se aclare en el menor tiempo posible esta situación sin perjuicio de la posesión en el respectivo cargo, pues es un hecho que por méritos somos acreedores a tal beneficio y sería injusto que por un error que no se solucionó a tiempo seamos víctimas del mismo. Estoy segura de la transparencia, con que se ha llevado este proceso y espero se obre con justicia para que no salgamos perjudicados.

4. Que por el INPEC se adelanta la consulta ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que emita su posición al respecto” Y si bien dicho documento obra en el expediente, debe indicarse que el mismo no solo no cuenta con la firma de la accionada sino que tampoco tiene el sello de haber sido recibido en el INPEC, menos aún se allegó constancia de haber sido remitido por correo electrónico, como sí se hizo con las otras peticiones obrantes en el expediente.

Por lo tanto, mal haría esta Superioridad en ordenar la respuesta de un derecho de petición que no consta que haya sido recibido por la entidad accionada. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Las entidades públicas actúan a través de actuaciones administrativas, las cuales en ocasiones pueden ser iniciadas por los particulares de manera verbal o escrita, pero siempre debe existir la manifestación de la persona para conseguir el cometido que pretende del Estado, pues de otra manera sería imposible que se le inculcara a una entidad de esa naturaleza la vulneración de derechos fundamentales como el de petición. Por ello, la Corte ha indicado en su jurisprudencia que el funcionario estatal desconoce el derecho de petición cuando no se responde oportunamente a una solicitud, que ha sido presentada ante el correspondiente funcionario, con el fin de iniciar el trámite correspondiente por parte de la administración pública”4. 4 T-1063/01 En consecuencia, es evidente que no se advierte vulneración al derecho de petición de la accionante, razón por la cual, se modificará el fallo impugnado y negará el amparo al derecho de petición. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR el fallo impugnado y NEGAR el amparo deprecado frente al derecho de petición, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. SEGUNDO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

CÓPIESE Y COMUNÍQUESE A LAS PARTES EN LOS TERMINOS DE LOS ARTÍCULOS 16 DEL DECRETO EN CITA Y 5° DEL REGLAMENTO 306 DE 1992 y CÚMPLASE

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial