CSDJ - F68001110200020150115001ADJUNTA20151112105154-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre cinco de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 680011102000201501150 01 Aprobado según Acta No. 090 de la misma fecha

Accionante: GRACIELA QUINTERO OVIEDO

Accionado: FAMILIAS EN ACCIÓN

Asunto: IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA

Decisión: CONFIRMA EL AMPARO Y MODIFICA LA AUTORIDAD QUE

DEBE CUMPLIR LA ORDEN OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 8 de octubre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, en el amparo constitucional de la referencia. I.- ANTECEDENTES 1 Sala conformada por los Magistrados JESÙS MARÍA SANTODOMINGO OCHOA y JUAN

PABLO SILVA PRADA.

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: GRACIELA QUINTERIO OVIEDO, acudió en acción de tutela (fls 2 a 4) buscando la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la seguridad social y a la subsistencia, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, según los hechos narrados y que se consignan a continuación Es la abuela paterna de sus nietos Kevin Leonardo y Kiara Geraldeny Isaza

Silva, de quienes en diligencia de conciliación efectuada en la Comisaría de Familia, sus padres le cedieron la custodia y se comprometió a cuidarlos física y moralmente, como lo ha venido haciendo desde ese momento. Presentó derecho de petición a las oficinas de Familias en Acción el 4 de agosto del presente año, en el sentido de pedir el pago del subsidio de sus nietos, a lo que se respondió positivamente, pero que debe allegar custodia emitida por el Defensor de Familia, sin tener en cuenta la conciliación realizada en la Comisaría de Familia de Piedecuesta –Santanderen donde los padres de los niños le cedieron la custodia de los mismos. Ha acudido en repetidas ocasiones a las oficinas de Familias en Acción para que se le otorgue la tarjeta a su favor y poder recibir el apoyo al subsidio que vienen otorgando a los menores, pero le indicaron que para ser titular del programa “Más Familias en Acción”, por un niño, niña o adolescente que no es hijo biológico, debe tener la resolución de custodia emitida por el Defensor de Familia, conforme a la ley 1532 de 2012 y la Resolución 1658 del 4 de septiembre de 2012, fundamentado, además, en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y de la Adolescencia y, esa es la razón por la cual no le entregan la tarjeta de ese programa. Expuso que las tarjetas para reclamar los subsidios están a nombre de su hijo Leonardo Isaza Quintero, padre de sus nietos y es él quien reclama esos dineros y los mismos no llegan a su destino final que son sus nietos.

Con fundamento en lo señalado, pide se acceda a la protección de los derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, se ordene a la Oficina de Más Familias en Acción, se le otorgue la tarjeta a su favor para recibir el apoyo al subsidio que se le otorga a sus menores nietos y que se reciben sin que lleguen a su destino final, cuando lo cierto es que la custodia de sus nietos se encuentra en su cabeza y, la demandada se niega a recibir los documentos expedidos por la Comisaría de Familia de Pie de Cuesta Santander.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 28 de septiembre de 2015 (fls 13 y 14) el A quo (i) avocó conocimiento de la acción de tutela y, ordenó (ii) vincular como accionado al Ministerio de Salud y Protección Social, al municipio de Piedecuesta – Santander-Secretaría de Gobierno –Más Familias en Acción y a la Comisaría de Familia de ese municipio. Como terceros interesados vinculó Fanny Silva Sanguino y a Leonardo Isaza Quintero, padres de los menores, y se les corrió traslado por el término de 48 horas, para que se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo constitucional.

Por auto del 2 de octubre de 2015 se dispuso la vinculación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (fl 39). Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos (fls 15 a 18). 2.3. Intervención de la demandada y de los vinculados

El Secretario de Gobierno de Piedecuesta –Santander- (fls 19 a 22), pidió no tener en cuenta la pretensión de la actora, ante la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados. Expuso que lo solicitado mediante petición por la actora, recibió respuesta de forma precisa, clara y de fondo, en donde se le indicó que el programa Más Familias en Acción pertenece al Departamento para la Prosperidad Social, sin que la normatividad que lo rige dependa de la administración municipal, debiendo requerirse para ser titular y tener dentro de su núcleo a un niños, niña o adolecente que no sea hijo biológico, debe aportar como requisito fundamental, la resolución de custodia emitida por el defensor de familia, de acuerdo con la Ley 1532 de 2012, la Resolución No. 1658 de 2012, soportado también en la Ley 1098 de 2006. Además, el aspirante a titular, debe cumplir con otro requisito, cual es estar como potencial población en situación de desplazamiento y dentro del filtro del sistema de información –SIFA-, que para la actora es positivo. Sin embargo, agregó que para el cambio de titularidad del beneficiario del programa, debe cumplir con los dos requisitos. La persona encargada del enlace Municipal de Piedecuesta del Programa Más Familias en Acción (fl 23) señaló no ser procedente la pretensión de la actora, pues según el Documento Operativo y Técnico No. 11 (DOT) del Departamento para la Prosperidad Social, para solicitar novedad de cambio de titularidad por parte de familiares diferentes a la madre y al padre biológico, el interesado debe anexar la resolución de custodia.

La Comisaria de Familia de Piedecuesta –Santander-, (fls 40 a 42) pidió excluir a esa entidad, de cualquier tipo de responsabilidad o solicitud de actuar frente a la acción de tutela, pues la Alcaldía municipal no ha vulnerado los derechos fundamentales alegados. Señaló que según lo regulado en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, los Comisarios de Familia tienen competencia subsidiaria para realizar las funciones de defensor de familia en aquellos municipios donde no existe defensor de familia. Expuso que en virtud de lo anterior, la Comisaría de Familia dio cumplimiento a los regulado en el artículo 82 numeral 9 de la Ley 1098 de 2006 y procedió a aprobar el acta de conciliación celebrada entre los padres de los menores Kevin Leonardo y Kiara Geraldin Isaza Silva y la abuela paterna Graciela Quintero, por lo tanto, se ha actuado conforme con sus competencias, y debe reconocerse plena validez a dicho documento. La Coordinadora del Grupo de Defensa Legal, encargada de las Funciones de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud (fls 45 a 47), pidió la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela frente a esa Cartera Ministerial por falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no ha violado los derechos fundamentales alegados por la actora.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, entre otras, las siguientes: Copia de la cédula de ciudadanía de la actora (fl 5).

Solicitud elevada por la actora el 4 de septiembre de 2015, por medio de la cual pidió a la Oficina de Acción Social del municipio de Piedecuesta –

Santander-, ordenar a quien corresponda la cancelación del subsidio de sus nietos (fl 6). Respuesta al derecho de petición, suscrita el 22 de septiembre de 2015 (fl 7). Copia del Acta de la Diligencia de Conciliación celebrada el 18 de julio de 2011, en la Comisaría de Familia de Piedecuesta –Santanderentre los padres de los menores y la abuela paterna (fl 8).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 8 de octubre de 2015 (fls 49 a 62) el A quo resolvió acceder a la protección de los derechos fundamentales alegados por la actora, en consecuencia, ordenó al Municipio de Piedecuesta –Alcaldía Municipal y a la Secretaría de Gobierno – programa Más Familias en Acción de esa entidad territorial, que de manera coordinada, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a realizar el proceso para el cambio de titularidad del programa Más Familias en Acción, en cabeza de la señora Graciela Quintero Oviedo, tener dentro de su núcleo como beneficiarios a los menores Kevin Leonardo y Kiara Geraldeny Isaza Silva, procediendo una vez obtenga la respectiva titularidad, a cancelar el incentivo pendiente de cobrar desde el 18 de febrero de 2015.

A esa decisión llegó luego de sostener que como en el municipio de Piedecuesta Santander, no existe Defensoría de Familia, el 12 de julio de 2011 se efectuó conciliación entre la actora como abuela paterna y los padres de los dos menores, quedando la primera con su custodia y, en tal calidad

acudió ante el programa Familias en Acción para que se le cancele el subsidio de sus nietos, petición que fue negada por la demandada, con el argumento de que debía tener resolución de custodia emitida por Defensor de Familia y estar como potencial y dentro del filtro del sistema de información del programa (SIFA), último que resultó positivo, pero que debía cumplir con los dos requisitos para el proceso de cambio de titularidad. Para el Despacho judicial de instancia, como lo afirmó la Comisaría de Familia, la conciliación es un mecanismo permitido por la ley para definir la custodia, tal como se hizo en este caso, de común acuerdo entre las partes y por ende, no se requiere de resolución del Defensor de Familia, pues se trata de un documento válido para definir la misma.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito del 18 de octubre de 2015 (fls 79 a 81) el Secretario de Gobierno de Piedecuesta –Santander-, impugnó el fallo de tutela buscando su revocatoria, con fundamento en que esa entidad municipal no está obligada a lo imposible, esto es, materializar el cambio de titularidad dentro del programa Más Familias en Acción, como si lo puede hacer el Departamento de la Prosperidad Social –DPS-, como responsable de establecer los requisitos de novedad del cambio de madre titular, como lo contempla el Manual Operativo.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de

2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015. 2.2 Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala establecer si los derechos fundamentales alegados por la actora, resultaron presuntamente vulnerados por las demandadas, con la negativa de aceptar el cambio de titular del programa Familias en Acción, pues en su calidad de abuela de los menores Kevin Leonardo y Kiara Geraldeny Isaza Silva, en diligencia de conciliación con sus padres en la Comisaría de Familia de Piedecuesta –Santander-, resultó encargada de la custodia de los mismos, y se exige resolución de Defensoría de Familia en tal sentido para que proceda el cambio de titularidad del citado programa. Precisa la Sala que para solucionar el problema jurídico planteado, se seguirán las normas aplicables, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema. 3.- La Sala confirmará el fallo del A quo que accedió a la protección de los derechos fundamentales alegados por la actora, con la modificación

consistente en que lo ordenado debe cumplirse por el Departamento para la Prosperidad Social Ciertamente, el 18 de julio de 2011 la Comisaría de Familia de Piedecuesta – Santander-, resolvió “Aprobar con efecto vinculante el acuerdo al que han llegado las partes en la presente audiencia de conciliación” (fl 8), consistente en que la custodia de los menores Kevin Leonardo y Kiara Geraldeny Isaza Silva, fue conferida por Fanny Silva Sanguino y Leonardo Isaza Quintero, a su abuela paterna Graciela Quintero Oviedo, quien responderá por ellos física, moral y económicamente. En esa condición el 4 de septiembre de 2015 (fl 6) la señora Quintero Oviedo acudió mediante solicitud escrita a la Oficina del Programa Familias en Acción del municipio de Piedecuesta Santander, con la finalidad de pedir se ordene a quien corresponda le cancele el subsidio de sus nietos que otorga dicho programa, pues el padre “de mis nietos es quien actualmente se encuentra reclamando dicho subsidio y no llega a su destino final que son los niños. Por lo tanto solicito se me cancele a mi este subsidio”. En respuesta a lo solicitado, la persona encargada del enlace en el municipio de Piedecuesta –Santanderde Familias en Acción (fl 7), negó lo pedido con fundamento en que no tenía resolución de la Defensoría de Familia sobre la custodia de sus nietos, según lo dispuesto en la Ley 1532 de 2012, la Resolución No. 1658 de 2012 y la Ley 1098 de 2006. En la respuesta a la acción de tutela la Secretaría de Gobierno del municipio de Piedecuesta –Santander-, (fls 20 a 22) pidió no acceder a la pretensión de

la accionante, en razón a la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados, toda vez que la Oficina de Más Familias en Acción, respondió de manera clara, precisa, coherente y de fondo la petición elevada por la señora Graciela Quintero Oviedo y, ese es un programa del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, sin que los lineamientos, ni la normatividad que lo rige dependa de esa entidad municipal. Por su parte, la encargada de la oficina de enlace del programa Más Familias en Acción en el municipio de Piedecuesta –Santander- (fl 23), solicitó declarar la improcedencia del amparo deprecado, por cuanto, según el DOT 11, para solicitar la novedad de cambio de titular por parte de familiares diferentes a madre o padre biológico, el interesado debe anexar resolución de custodia, posición que fue ratificada por la Coordinadora Nacional del programa Más Familias en Acción del Departamento para la Prosperidad Social (fls 73 a 75). Entonces, el problema jurídico se reduce a determinar si la negativa del cambio del titular de la persona llamada a recibir el subsidio a favor de los menores que ofrece el programa Más Familias en Acción, en este caso, de la abuela de los mismos, atiende o no lo regulado en el ordenamiento jurídico y, por ende si resulta vulnerando los derechos fundamentales invocados como vulnerados. En efecto, según la respuesta al traslado de la acción de tutela por la Coordinadora Nacional del programa “Más Familias en Acción” (fls 73 a 75), revisada la información, pudo establecerse que los menores Kevin Leonardo y

Kiara Geraldeny Isaza Silva, son beneficiarios del núcleo familiar inscrito bajo el código No. 132153, con el señor Leonardo Isaza Quintero, como padre titular, inscritos en el municipio de Piedecuesta –Santander-, como población focalizada por el Sisben. Desde el 18 de julio de 2011 los menores quedaron bajo la custodia y cuidado físico y mental de su abuela paterna Graciela Quintero Oviedo, según la aprobación de conciliación en ese sentido por la Comisaría de Familia de Piedecuesta –Santander- (fl 8), documento en el que se apoyó para solicitar el cambio del titular del núcleo familiar beneficiado con el programa, pero que obtuvo como respuesta negativa del enlace de Más Familias en Acción de ese municipio, ratificado por la Coordinadora Nacional de la misma, con fundamento en que según el Documento Operativo Técnico No. 11 de ese programa, la resolución de custodia y cuidado debe ser expedida por el Defensor de Familia, de acuerdo con lo regulado en la Ley 1098 de 2006. Esta Sala concuerda plenamente con la consideración del A quo, consistente en que en los municipios en donde no haya Defensor de Familia, quien debe asumir sus funciones es el Comisario de Familia, lo que incluye las actuaciones o diligencias judiciales e incluso la presentación de demandas, con la excepción de la declaratoria de adoptabilidad, función exclusiva del Defensor de Familia. Ciertamente, en el Capítulo IV “Procedimiento Administrativo y Reglas Especiales”, del Estatuto de la Infancia y de la Adolescencia, se dispone que corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y

promover la realización de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en dicho Código (art. 962). 2 “ARTÍCULO 96. AUTORIDADES COMPETENTES. Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código. El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. La competencia territorial se establece por el lugar donde se encuentre el niño o la niña o el adolescente, pero cuando se encuentre fuera del país, la competencia se atribuye al último lugar en donde haya tenido residencia dentro del territorio nacional (art. 973). De manera subsidiaria, según lo regulado en el artículo 98 ibídem, en los municipios en donde no exista Defensor de Familia, las funciones que ese Código le atribuye, “serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía. La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia”. El aparte subrayado fue declarado exequible por el cargo analizado, por la Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 2008. De manera tal que ante la inexistencia de Defensor de Familia en el municipio de Piedecuesta –Santander-, la competencia subsidiaria en cabeza de los

Comisarios de Familia para ejercer las funciones de aquellos se activa y, por esa razón, la custodia de los menores aprobada mediante conciliación por la Comisaría de Familia de Piedecuesta –Santanderentre los padres de éstos y la abuela materna, quedando en cabeza de esta última, tiene plena validez, 3 “ARTÍCULO 97. COMPETENCIA TERRITORIAL. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional”. para la modificación de la persona originalmente reportada como titular de la familia en el programa “Más Familias en Acción” y por ello tiene efectos en la entrega de los incentivos, según el Documento Operativo No. 11 (fls 27 y 28) y, en ese sentido, esta Sala concuerda con el análisis que sobre el tema efectuó el Despacho judicial de primera instancia. Ahora bien, según la impugnación del fallo de tutela de primer grado, no es competencia de la Secretaría de Gobierno del municipio de Piedecuesta – Santanderproceder con el cambio de la titularidad dentro de dicho programa, pues corresponde al Departamento de la Prosperidad Social – DPS-. Efectivamente, de acuerdo con lo regulado en la Ley 1532 del 7 de junio de 2012 “por medio de la cual se adoptan unas medidas de política y se regula el funcionamiento del Programa Familias en Acción”, dicho programa se desarrollará “bajo la dirección y coordinación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, entidad encargada de regular, ejecutar, vigilar y

realizar el respectivo seguimiento de las acciones, planes y mecanismos implementados, en el marco de este programa” (art. 1º), que consiste en la entrega, “condicionada y periódica de una transferencia monetaria directa para complementar el ingreso y mejorar la salud y, educación de los menores de 18 años de las familias que se encuentran en condición de pobreza, y vulnerabilidad. Se podrán incorporar las demás transferencias que el sistema de promoción social genere en el tiempo para estas familias” (art. 2º), cuyos objetivos tienden a la superación y “prevención de la pobreza y la formación de capital humano, mediante el apoyo monetario directo a la familia beneficiaria” (art. 3º). De acuerdo con lo anotado, se confirmará el fallo de tutela recurrido, pero se modificará la orden de cambio del titular de la familia en el programa “Más Familias en Acción”, que se había dado inicialmente a la Alcaldía municipal de Piedecuesta –Santander-, para ponerla en cabeza del Departamento para la Prosperidad Social –DPS-. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el ocho (8) de octubre de dos mil quince (2015), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, por medio del cual accedió a la protección de los derechos fundamentales invocados por la señora Graciela Quintero Oviedo, contra la ALCALDÍA MUNICIPAL DE

PIEDECUESTA –SANTANDER-, SECRETARÍA DE GOBIERNO, OFICINA

ENLACE DEL PROGRAMA “MÁS FAMILIAS EN ACCIÓN”, CON

VINCULACIÓN DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATRIVO PARA LA

PROSPERIDAD SOCIAL.

MODIFICAR, lo ordenado en el numeral segundo del fallo de tutela confirmado, el cual quedará así: ORDENAR al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a realizar el cambio del titular de la familia en el programa “Más Familias en Acción”, que se encontraba en cabeza de Leonardo Isaza Quintero, para que lo sea la señora Graciela Quintero Oviedo, abuela paterna de los menores Kevin Leonardo y Kiara Geraldin Isaza Silva. ORDENAR al municipio de Piedecuesta –Santander-, Alcaldía Municipal y Secretaría de Gobierno – Oficina de Enlace del programa Más Familias en Acción-que dentro de las 48 horas siguientes a que el Departamento para la Prosperidad Social efectúe el cambio del titular de la familia en ese programa, proceda a cancelar el incentivo pendiente por cobrar, desde el 18 de febrero de 2015.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial