CSDJ - F68001110200020150136701ADJUNTA20180510171151-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C, mayo cuatro de dos mil diecisiete Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 680011102000201501367 01 Aprobado según Acta No. 036 de la fecha Referencia: Abogado en apelación Auto interlocutorio ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior recurso de apelación interpuesto por el quejoso CÉSAR Suárez Ramírez contra la decisión interlocutoria adoptada el 19 de diciembre de 2016, por el Magistrado Juan Pablo Silva de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander, mediante la cual decretó la terminación y archivo de las diligencias adelantadas contra el abogado CÉSAR MONTERO HERNÁNDEZ, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL Tiene su génesis el presente disciplinario en queja formulada por Alfonso Galán Pérez el 17 de noviembre de 20151, mediante la cual alega que el abogado CÉSAR MONTERO HERNÁNDEZ, toda vez que en el proceso penal promovido en su contra por los delitos de porte ilegal de armas, homicidio agravado y concierto para delinquir adelantado ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, radicado No. 2010-00222 habría incurrido en actos de mala fe, no expresó su franca y

completa opinión sobre el asunto, garantizó que de ser encargado de la gestión obtendría un resultado favorable, calló todo o en parte los hechos e implicaciones jurídicas inherentes al asunto encargado, no informó con veracidad la constante evolución de las diligencias, aceptó un encargo profesional sin encontrarse capacitado para atenderlo y no expidió recibos de los honorarios y gastos que le fueron pagados. Lo anterior bajo el entendido que el disciplinable le dijo mentiras desde que inició el proceso, actuó de manera negligente y se aprovechó de las condiciones de desconocimiento, ignorancia, necesidad y de su familia, puesto que fue condenado penalmente a 570 meses de prisión en centro carcelario por una conducta que nunca cometió, a pesar de haberle cancelado la suma de $12`000.000 como honorarios profesionales. Calidad de Disciplinable.- Se acreditó la calidad de abogado del señor CÉSAR MONTERO HERNÁNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 91.231.820 y tarjeta profesional vigente número 83.150, conforme a la certificación allegada al expediente por la Secretaria de esta Sala. Igualmente, se certificó que solo registra dirección de residencia2. 1 Folios 1 - 3 c. o. 2 Folio 7 c. o. Apertura de Proceso Disciplinario.- El Magistrado Instructor mediante auto calendado 2 de diciembre de 20153, en los términos del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó APERTURA DE PROCESO DISCIPLINARIO y fijó el día 30 de marzo de 2016, para llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y

Calificación Provisional. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional.- Debido al aplazamiento de las diligencias4, se surtió la audiencia el 21 de septiembre de 20155, con la comparecencia del disciplinable, el quejoso y el representante del Ministerio Público; se corrió traslado de la queja y escuchó al profesional del derecho en versión libre, quien adujo ser cierto que representó los intereses del querellante dentro de proceso penal promovido en su contra por el homicidio de dos guardias y la tentativa de homicidio de otro adscritos al INPEC, porte ilegal de arma y concierto para delinquir al presuntamente pertenecer a la organización criminal los Rastrojos. Conoció al quejoso por intermedio de la Doctora Isabel Garcés de Robayo, tiempo en el cual aún no había sido capturado; una vez le fue otorgado el mandato el 6 de agosto de 2010, el señor Galán fue capturado, lo asistió en la audiencia concentrada, siéndole impuesta medida preventiva de libertad. No obstante, resaltó que siempre el querellante le manifestó que no había tenido que ver en los hechos de la muerte de los guardias pues si bien transportó a los delincuentes en un taxi, él no tenía conocimiento del atentado que iban a realizar. Adelantó las pertinentes labores para representar la defensa en el proceso de su prohijado en el cual observaba una serie de inconsistencias en el 3 Folios 8 - 9 c. o. 4 Folios 25 c. o. 5 Folios 29 – 30 y Cd c. o. acervo recolectado, no obstante, uno de los perpetradores adujo bajo

juramento que el quejoso sí pertenencia al grupo delincuencial habiéndosele entregado $1`000.000 por prestar el servicio de transporte y dar aviso de la presencia del sujeto que iba ser ejecutado. Explicó que desplegó todo su conocimiento e hizo uso de las medidas judiciales a su alcance para demostrar la inocencia de su representado, sin embargo la jueza de conocimiento lo condenó teniendo en cuenta el testimonio en su contra, y a pesar de haber promovido el respectivo recurso de apelación, el Tribunal Superior no les dio la razón y confirmó la condena. Promovió recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia en aras de obtener una rebaja de la pena admitiendo la complicidad de los hechos, pero no se casó la decisión por lo que, su labor profesional llegó hasta dicha instancia. Aclaró que ciertamente le canceló la suma de $12`000.000 por concepto de honorarios profesionales, sin embargo, no pudo obtener un resultado mejor para su cliente a pesar de haber intentado hasta la última instancia una absolución. Reconoció que efectivamente no expidió recibo alguno por los dineros que le fueron entregados por el asunto encargado, no obstante, adujo que en ningún momento dejó de comparecer a las diligencias programadas o hubiere dejado vencer un término procesal y si bien no incorporó las pruebas testimoniales y videos que pudiesen existir, ello se debió a que ya no era la oportunidad procesal. Se escuchó al señor Alfonso Galán Pérez en ratificación y ampliación de la queja, quien señaló que el investigado siempre le refirió que la jueza iba a

ser justa con sus decisiones y que se tranquilizara que no iba a haber problema, sin embargo, fue condenado a 47 años de prisión. Manifestó algunas inconformidades frente a los testimonios que sustentaron su condena, sin embargo, el togado inculpado nunca se preocupó por designarle un investigador y obtener pruebas en su favor, no obtuvo ni videos ni testimonios ni ningún material probatorio que demostrara su inocencia. Como pruebas se ofició al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, para que remitiera copias del proceso penal No. 2010-00222 y se incorporó al plenario la documental allegada por el quejoso6. El 19 de diciembre de 20167 se continuó con la audiencia con la asistencia del togado, el quejoso y el representante del Ministerio Público; se corrió traslado del oficio No. 08081 del 19 de octubre de 2016, mediante el cual el Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados del Sistema Acusatorio Penal de Bucaramanga remitió el proceso penal promovido contra Alfonso Galán y otros con radicado No. 2010-002228, y se efectuó inspección judicial al mismo. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Magistrado instructor calificó la actuación disciplinaria, luego de un recuento procesal y valorar el acervo probatorio recaudado, optó por decretar 6 Folios 31 – 65 c. o. 7 Folio 81 y Cd c. o. 8 Cuaderno anexo y 6 cds. la terminación y archivo de las diligencias adelantadas contra el abogado CÉSAR MONTERO HERNÁNDEZ, de conformidad con el artículo 103 de la

Ley 1123 de 2007. El Magistrado a quo en primer lugar, declaró la prescripción de la acción disciplinaria respecto de presuntas conductas atribuidas al investigado en la etapa de juicio en el proceso penal No. 2010-00222, en el cual al parecer no presentó las pruebas testimoniales, documentales y demás medios probatorios tendientes a obtener la absolución de su cliente, toda vez que dicha etapa procesal culminó con sentencia de primera instancia proferida el 28 de junio de 2011, y dio aplicación a los artículos 23 y 24 de la Ley 1123 de 2007, por las conductas u omisiones realizadas con más de cinco años de anterioridad. El 3 de agosto de 2012 se emitió sentencia de segunda instancia por parte del Tribunal Superior de Bucaramanga, contra la cual el togado interpuso recurso extraordinario de casación el 25 de septiembre de 2012, el cual fue admitido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y se adelantó el estudio de casación pero en proveído del 20 de noviembre de 2014, no casó la sentencia. En consecuencia, no advirtió el a quo actuar irregular en sede disciplinaria por parte del togado, pues contrario a lo esgrimido por el quejoso en el presente asunto disciplinario, el litigante demostró estar capacitado para el asunto encomendado y promovió los respectivos recursos de apelación y casación en aras de representar sus intereses; consideró el a quo inexistencia de comportamiento indiligente, deshonesto o deshonroso de su parte. Con relación al cobro presuntamente desproporcionado de honorarios

profesionales, la Sala consideró que los mismos se ajustan a la complejidad del asunto penal encargado por parte del investigadoaquí quejoso-en el cual no solo se limitó a una segunda instancia, sino que presentó el recurso extraordinario de casación, de tal forma, no merece reproche disciplinario. Por último, respecto a la no expedición de recibos que acreditaran el pago de honorarios, el Magistrado Instructor consideró que dicha conducta se encontraba prescrita debido a que los dineros entregados al encartado fueron recibidos hace más de cinco años; y agregó: “Se trata de una defensa judicial de alta complejidad pues se trató de la defensa de un integrante nada más y menos de la banda “los rastrojos”. Doce millones es un valor módico, ni siquiera es normal es sumamente módico para un negocio de tanta complejidad. La no expedición de recibos, fueron hechos de hace más de cinco años, y esa conducta ni siquiera generó ilicitud sustancial, ya que no hay duda que recibió los dineros porque él mismo lo aceptó pero se refiere a hechos antes del 19 de diciembre de 2011 y la conducta se encuentra prescrita. Lo relativo a los hechos posteriores al 2011 se limita a la interposición de la demanda de casación y ello demuestra todo lo contrario, se trata de un profesional capaz, idóneo y con técnica procesal que cualquiera no está capacitado para presentar demanda de casación y ser admitida. Las labores realizadas después el 19 de diciembre de 2011, es decir, las que no se encontrarían prescritas fueron realizadas con competencia, capacidad y diligencia y el quejoso

no puede alegar que nunca fue enterado porque él si lo estuvo, ya que asistió a todas y cada una de las audiencias, por consiguiente su actuar fue idóneo”.9 Para este análisis el Magistrado sustanciador tuvo en cuenta que la sentencia de primera instancia es de 28 de junio de 2011. Decretó la terminación y archivo del proceso disciplinario de conformidad con el artículo 103 de la ley 1123 de 2007. La anterior decisión fue notificada en estrados. DEL RECURSO DE APELACIÓN El quejoso presentó recurso de alzada en la misma diligencia refiriendo que el Magistrado a quo no valoró para tomar su decisión el Código Deontológico del abogado; afirmó que el togado sí incurrió en falta disciplinaria al no haberle expedido los respectivos recibos en los cuales se acreditaría los dineros que le fueron entregados, actuar con el cual pretende evadir su obligación de reportar a la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales. Aclaró que siempre estuvo engañado por el togado quien no recolectó videos ni testimonios que demostraban su inocencia en el asunto penal, que incurrió en falta disciplinaria al poner en conocimiento circunstancias confidenciales en la audiencia de Pruebas y Calificación Provisional realizada el 21 de septiembre de 2015, toda vez que vulneró el secreto profesional al rendir versión libre; por lo tanto, el Magistrado de primera instancia no actuó con rectitud al tomar la decisión a favor del abogado pues inobservó la Ley 1123 de 2007 y lo requirió a él como apelante para que centrara sus argumentos en la decisión cuestionada y se comunicara con el debido respeto.

9 Folio 81 c.o. c.d. anexo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no

se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

Límites de la Apelación: Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación.

Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por la recurrente10. Asunto a resolver.- Teniendo en cuenta los argumentos de alzada presentados por el señor Alfonso Galán Pérez en su calidad de quejoso en

el presente asunto, el debate se centra en que el abogado CÉSAR MONTERO HERNÁNDEZ, no expidió el respectivo recibo que acreditara el pago de honorarios, de igual manera, adujo que fue engañado por el togado inculpado quien no recolectó videos ni testimonios que demostraban su inocencia. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. En primer lugar esta Sala comparte lo decidido por el Magistrado a quo respecto de la prescripción por la no recolección y presentación de material probatorio en la etapa de juicio del proceso penal de la referencia, pues el Estado ha perdido la potestad sancionatoria ante el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción. Es claro el hecho de que el período probatorio del proceso penal No. 201000222 inició con la realización de las audiencias concentradas efectuadas el 6 de agosto de 2010, siguió con las del juicio oral realizadas el 2 y 3 de agosto siguiente, 18 y 19 de octubre y 29 de noviembre de 201111 y culminó con la adopción de la providencia de primera instancia el 28 de junio de 201112 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga. En consecuencia, en dicha etapa procesal el disciplinado podría haber incurrido en falta disciplinaria al no incorporar material probatorio o conseguir los servicios de un investigador para obtener evidencia en favor del quejoso, calenda desde la cual han transcurrido más de los cinco años establecidos por el legislador para la declaratoria de la prescripción de la acción disciplinaria.

Partiendo del anterior presupuesto fáctico de tiempo, se precisa que en efecto, el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 1123 de 2007, vigente para la época de los hechos, establece lo siguiente: “Artículo 23. Causales de extinción de la acción disciplinaria. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: 11 Folios 31 – 50 c. o. 12 Folios 51 – 83 c. o. (...)

2. La prescripción.” A su vez, el inciso primero del artículo 24 ejusdem, vigente para la época de los hechos, establece que el término de prescripción de la acción disciplinaria es de 5 años, a partir de su consumación para las faltas de carácter instantáneo; veamos: “Artículo 24. Términos de prescripción de la acción disciplinaria.

La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma...” Ahora, la Corte constitucional, sobre el fenómeno de la prescripción, precisó: “Prescripción – Definición-. La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la ley. Prescripción en materia disciplinaria –Alcance – Finalidad y Fin esencial. Al tiempo que la prescripción constituye una sanción frente a la inactividad de la administración, el fin esencial de la misma, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le

defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan. Prescripción de la acción disciplinaria en debido proceso-Núcleo esencial – Debido proceso-Culminación de acción con decisión de fondo -. Prescripción en debido proceso-Núcleo esencial-. La prescripción no desconoce ese núcleo esencial, toda vez que su declaración tiene la virtualidad de culminar de manera definitiva un proceso, con efectos de cosa juzgada, contrariamente a lo que ocurre con los fallos inhibitorios, que no resuelven el asunto planteado y que dejan abierta la posibilidad para que se dé un nuevo pronunciamiento. La declaratoria de prescripción contiene una respuesta definitiva fundada en derecho que pone fin a la acción iniciada. Cosa Juzgada en la prescripción. Dentro del proceso disciplinario, la prescripción permite tener certeza de que a partir de su declaratoria la acción disciplinaria iniciada deja de existir. En este sentido, la necesidad de un equilibrio entre el poder sancionador del Estado, y el derecho del servidor público a no permanecer indefinidamente sub judice y el interés de la administración en ponerle límites a las investigaciones, de manera que no se prolonguen indefinidamente, justifica el necesario acaecimiento de la prescripción de la acción”13. De los preceptos normativos y los apartes jurisprudenciales enunciados anteriormente se evidencia que el Estado perdió la facultad para investigar y 13 Sentencia Corte Constitucional C-556/01 M.P Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS – mayo 31 de

2001. sancionar en el presente evento, teniendo en cuenta que la conducta por la cual se investiga al doctor CÉSAR MONTERO HERNÁNDEZ, es de carácter instantáneo, pues se le reprocha el no haber incorporado en el proceso penal el material probatorio necesario para obtener la absolución de su cliente, entendiendo que en el sistema penal acusatorio ello solo es posible en la etapa de audiencia preparatoria , adelantada los días 18 y 19 de octubre de

2011. Desde entonces han transcurrido más de los 5 años que prevé la norma para decretar la prescripción de la acción disciplinaria, cumpliéndose dicho término el 18 de octubre de 2016, tal como lo refirió la Sala a quo en la providencia recurrida.

Ahora, con relación a la no expedición de recibos donde se acreditara la entrega de honorarios por parte del mandante, esta Sala advierte que dicha conducta está prescrita, tal como lo señaló el a quo en el análisis de la decisión apelada, razón por la cual se confirmara la decisión interlocutoria por haber operado el fenómeno jurídico extintivo de la acción, esto es, haber transcurrido más de cinco (5) años desde la ocurrencia de los hechos, en aplicación del artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, teniendo en cuenta que el pago de honorarios se hizo por instalamentos y el último, antes de la sentencia de primera instancia, proferida el 28 de junio de 2011. En mérito de lo expuesto, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus facultades constitucionales y legales. RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión interlocutoria adoptada el 19 de

diciembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander, mediante la cual decretó la terminación y archivo de las diligencias adelantadas en favor del abogado CÉSAR MONTERO HERNÁNDEZ, de conformidad con el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. SEGUNDO.- Por la Secretaría, líbrense las comunicaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL M ARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial