CSDJ - F68001110200020150139201ADJUNTA20160226144135-2016

CONSULTA INCIDENTE DESACATO Sanciona – arresto y multa / Revoca, absuelve y declara cumplido fallo de tutela Quien incumpla una orden de un juez constitucional, proferida con ocasión del trámite de una acción de tutela, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 680011102000 201501392 01 (11794-28) Aprobado según Acta de Sala No. 15 ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse en el grado de consulta sobre la decisión del 27 de enero de 2016, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por el señor SERGIO 1 Sala integrada por los Magistrados JUAN PABLO SILVA PRADA (Ponente) y CARMELO TADEO

MENDOZA LOZANO.

SEBASTIÁN SARMIENTO BARBOSA, declarando en desacato al General JUAN PABLO RODRÍGUEZ BARRAGÁN, Comandante de las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional, o a quien haga sus

veces y al Coronel CARLOS FERNANDO MORENO JERÉZ, Representante de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas con sede en Bogotá, o a quien haga sus veces, e imponiéndole como sanción tres (3) días de arresto y multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 13 de enero de 2016, el señor SERGIO SEBASTIÁN SARMIENTO BARBOSA promovió incidente de desacato contra el EJÉRCITO NACIONAL, pues considera que se ha venido sustrayendo del cumplimiento de la orden de tutela proferida el 7 de diciembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, en la cual se indicó: “PRIMERO: TUTELAR el derecho de petición en conexidad con el derecho al trabajo, que viene siendo conculcado a SERGIO SEBASTIÁN SARMIENTO BARBOSA, por las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional - Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas con sede en Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR al Comandante de las Fuerzas Militares de ColombiaEjército Nacional - Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas con sede en Bogotá, tome las medidas a que haya lugar que sean de su competencia, y en caso de no tenerla, ordene a su vez a quien corresponda, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de este fallo, se culmine el trámite correspondiente de producción y

entrega efectiva de la libreta militar al accionante en la ciudad de Bucaramanga, como lugar actual de residencia, en un término que no podrá exceder de diez (10) días.” Afirmó el actor que esta decisión fue notificada a las partes en debida forma, pero que ha transcurrido el tiempo y la entidad accionada ha guardado absoluto silencio respecto de lo ordenado en el fallo de tutela, actuación que amenaza y vulnera sus derechos. (fls. 1 a 2 c. anexo No. 1). Allegó copia de la decisión proferida en la acción de tutela radicada bajo el número 680011102000 201501392 01 y del oficio mediante el cual se le notificó el fallo (fls. 3 a 13 c. anexo No. 1). 2.- El Magistrado de primer grado, mediante auto del 13 de enero de 2016 previo a iniciar el trámite incidental de desacato ordenó oficiar a la accionada para que rindiera informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela (fls. 14 a 16 c. anexo No. 1). 3.- No se recibió informe alguno de las accionadas. 4.- El Magistrado Ponente en proveído del 21 de enero de 2016, ante el incumplimiento del fallo por parte de las demandadas, dio inicio al trámite incidental de desacato contra el Comandante de las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional, al General JUAN PABLO RODRÍGUEZ BARRAGÁN, Comandante de las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional, Dirección de Reclutamiento y Control de

Reservas con sede en Bogotá, y ordenó correr traslado a la accionada para que ejerciera su defensa (fls. 18 y 19 c. anexo No. 1). 5.- Las accionadas no presentaron escrito alguno. PROVIDENCIA CONSULTADA 1.- La Colegiatura de primer grado a través de proveído del 27 de enero de 2016, resolvió declarar en desacato al General JUAN PABLO RODRÍGUEZ BARRAGÁN, Comandante de las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional, o a quien haga sus veces y al Coronel CARLOS FERNANDO MORENO JERÉZ, Representante de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas con sede en Bogotá, o a quien haga sus veces, por cuanto no acataron el fallo proferido en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, el 7 de diciembre de 2015, mediante el cual se protegieron los derechos fundamentales del señor SERGIO SEBASTIÁN SARMIENTO BARBOSA, imponiéndoles como sanción tres (3) días de arresto y multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. Consideró la Sala a quo que en el presente caso no se acreditó que la entidad accionada hubiere dado cabal cumplimiento al fallo de tutela, por lo que consideró que se observa “una dilación injustificada, ausencia palmaria de medidas para ejecutar la orden dada y una falta de diligencia en la expedición de la libreta militar del actor, con despreocupación total por las situaciones a que se ha visto avocado por la falta de dicho documento”, situación que generó el

incumplimiento a la orden judicial emitida por esa Corporación, no obstante que el término perentorio era de 48 horas para su expedición, y diez (10) días para su entrega en esta ciudad, “haciéndose entonces aún más evidente la constante vulneración de sus derechos fundamentales de petición, al trabajo y a la igualdad”. (fls. 23 a 33 c. anexo No. 1). 2.- Con fecha 4 de febrero de 2016, el Mayor JAVIER ALEXANDER GÓMEZ BECERRA, Comandante del Distrito Militar No. 02 de Bogotá, informó que la entidad ya había dado cumplimiento al fallo de tutela proferido el 7 de diciembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, pues con fecha 4 de febrero de 2016 se le hizo entrega al señor SERGIO SEBASTIÁN SARMIENTO BARBOSA de su libreta militar en la ciudad de Bucaramanga. Allegó fotografía y acta de entrega (fls. 36 a 38 c. anexo No. 1).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada

“equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán

competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. El artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si confirma o revoca la sanción2.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial para ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, las cuales deben imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a

determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el incumplimiento de las órdenes emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo qué motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. 2 Inciso 2º. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas,

ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (Negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los términos siguientes:3 “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003,

proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 3 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas

las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son la siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.

1. La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de

1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por

el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho (…)”. En el presente caso está probado que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, a través de fallo del 7 de diciembre de 2015, resolvió tutelar el derecho

fundamental de petición del accionante, quien una vez cumplió la mayoría de edad adelantó los trámites pertinentes para la obtención de su libreta militar, pero fue citado en la ciudad de Bogotá en varias ocasiones para la entrega, sin que ello fuera posible pues la cita se reprogramó por diferentes razones, ordenando que se le hiciera entrega de su libreta militar en la ciudad de Bucaramanga, en un término no mayor de 10 días. Igualmente se acreditó que la entidad accionada no dio respuesta alguna ni a la solicitud de rendir informe sobre el cumplimiento y tampoco a la comunicación de que se había iniciado incidente de desacato en su contra. Como bien es sabido, el trámite de un incidente de desacato resulta viable, como consecuencia del incumplimiento de las órdenes impartidas por un Juez Constitucional, cuando se encuentre constatado el hecho, lo cual constituye el elemento objetivo para efectos de la imposición de las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, desde el punto de vista subjetivo no aparece justificado el incumplimiento o la tardanza en la ejecución del amparo. Sobre el tema, la Corte Constitucional ha enunciado que al ser el desacato un ejercicio del poder disciplinario, la responsabilidad no es solamente objetiva respecto del incumplimiento de la orden del juez constitucional, sino subjetiva de la autoridad llamada a materializar el mandato judicial, lo cual significa que, para imponer las medidas sancionatorias previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, es necesario establecer con certeza, a quién corresponde dar

cumplimiento al fallo y que esa persona haya actuado de manera negligente; lo anterior, por cuanto la responsabilidad disciplinaria es de carácter individual y porque en nuestro ordenamiento jurídico está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. A pesar de lo anterior, y como quiera que con posterioridad al proferimiento de la decisión consultada se recibió comunicación de la accionada en el cual el Mayor JAVIER ALEXANDER GÓMEZ BECERRA, Comandante del Distrito Militar No. 02 de Bogotá, informó que la entidad ya había dado cumplimiento al fallo de tutela proferido el 7 de diciembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, pues con fecha 4 de febrero de 2016 se le hizo entrega al señor SERGIO SEBASTIÁN SARMIENTO BARBOSA de su libreta militar en la ciudad de Bucaramanga, allegando fotografía y acta de entrega (fls. 36 a 38 c. anexo No. 1), considera esta Colegiatura, que el mencionado fallo de tutela está cumplido. Sobre este aspecto resulta importante señalar que el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, esta precisión genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y especialmente sobre las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite previo a la adopción de tal decisión, pues si bien el incumplimiento del fallo de tutela lleva consigo el desacato, tanto el trámite de cumplimiento de la orden como el trámite de desacato se rigen por postulados diferentes.

Respecto a este punto, la Corte Constitucional en la sentencia T-527 de 2012, Magistrado Ponente doctor JORGE IGNACIO PRETEL CHALJUB, sobre el desacato señaló: “2.3. NATURALEZA DEL INCIDENTE DE DESACATO 2.3.1. El Decreto 2591 de 1991 dispone el marco legal del incidente de desacato al establecer lo siguiente: "Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” “Artículo 27. (…) El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia (…)” Como se observa, las citadas normas definen la naturaleza jurídica y establecen el marco normativo del incidente de desacato, así como el trámite incidental especial por el cual éste se tramita. Si bien contra la decisión que resuelve dicho incidente no procede el recurso de apelación, se estableció el grado jurisdiccional de consulta en el efecto suspensivo, cuando quiera que por vía de dicho incidente se imponga alguna de las

sanciones contempladas por el artículo 52 citado. 2.3.2. Ahora bien, dicho incidente de desacato se tramitará a petición de parte, y se adelantará cuando se alegue el incumplimiento de una orden judicial impartida al interior de una sentencia de tutela que haya hecho tránsito a cosa juzgada[12]. De esta manera, el incidente de desacato surge como un instrumento procesal por el cual se da plena garantía al derecho constitucional de acceso a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), en tanto se orienta a la materialización de la decisión judicial dictada en sede de tutela, pues no es suficiente el que las personas logren la protección de sus derechos fundamentales por vía de la acción de tutela, sino que además se le debe proveer de los mecanismos que hagan efectiva la orden proferida por el juez de tutela.[13] Así, el juez constitucional en uso de poderes disciplinarios deberá verificar si dicho incumplimiento es cierto, pero éste no podrá, en principio, modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida[14]. Sin embargo, y solo de manera excepcional, el juez de tutela que conozca del incidente de desacato o la consulta[15] podrá introducir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o realizar ajustes a la orden inicial, si ésta es imposible de cumplir o se demuestra que la misma es absolutamente ineficaz en la protección del derecho fundamental amparado[16]. En estas circunstancias, el juez no podrá desconocer bajo ninguna circunstancia el principio de la cosa juzgada[17].

2.3.3. En lo que respecta al trámite de incidente de desacato, éste, al igual que cualquier otra actuación judicial, debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de quien se afirma ha incurrido en desacato[18]. Con todo, quien sea acusado de incumplir una orden judicial, no podrá aducir la ocurrencia de hechos nuevos como causal para haberse sustraído a tal obligación judicial[19]. En cuanto al ámbito de acción del juez que conoce del incidente de desacato, este debe partir de lo decidido en la sentencia, y en especial, de la parte resolutiva del fallo cuyo incumplimiento se alega, a fin de determinar de manera prioritaria los siguientes elementos: (i) a quién estaba dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (iii) y cuál es el alcance de la misma. 2.3.4. Tras verificarse estos elementos, el juez del desacato podrá entrar a determinar si en efecto la orden judicial por él revisada fue o no cumplida por el destinatario de la misma (conducta esperada)[20]. Lo anterior conlleva a que el incidente de desacato puede concluir de diferentes maneras: (i) En primer lugar, dando por terminado el incidente por haberse encontrado que el fallo cuyo incumplimiento se alega fue efectivamente acatado en debida forma y de manera oportuna por el destinatario de la orden. (ii) En segundo lugar, se continúa con el trámite del incidente de desacato de comprobarse que en efecto subsiste el incumplimiento, en cuyo caso el juez de tutela deberá “identificar

las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho, y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada.”[21] Ahora bien, cuando en el trámite del incidente de desacato se confirma que la orden judicial no ha sido acatada por el obligado, esta sola circunstancia genera varias situaciones judiciales distintas: (i) la reiteración de la orden judicial incumplida por parte del juez de desacato, en cuyo caso, podrá, solo de manera excepcional, contemplar algunos cambios o ajustes a dicha orden, con la única finalidad de lograr el efectivo cumplimiento de la misma. Así, no solo se procura dar cumplimiento a una orden judicial, sino que además, se alcanza el fin primordial de la acción de tutela, cual es lograr la garantía y protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados. Así mismo, otro de los efectos del desacato es (ii) la imposición de las sanciones de arresto y/o multa que se contemplan en el Decreto 2591 de 1991. A diferencia de las sanciones penales, las contempladas en el incidente de desacato se encaminan en esencia a lograr la eficacia en el cumplimiento de las órdenes impartidas por el juez de amparo[22].[23] Por ello, el apremio que supone la imposición de una sanción por desacato puede llevar a que el accionado se persuada en cumplir la orden de tutela a él impuesta. Frente a ese panorama, si el trámite de desacato ya inició o el mismo se ha adelantado en gran medida, la imposición de alguna de las sanciones

contempladas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, podrá evitarse, si en el transcurso de dicho trámite se verifica que el fallo se ha cumplido. 2.3.5. Como parte del trámite del incidente de desacato se contempla igualmente la consulta, como un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud de ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.[24] En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. Al tener como finalidad establecer la legalidad del auto consultado, su estudio se debe limitar a esta providencia, y no más, siendo imposible que su estudio de legalidad recaiga sobre la providencia de tutela cuyo incumplimiento se alega[25]. 2.3.6. Finalmente, debe resaltarse que para asegurar que las órdenes judiciales impartidas en sede de tutela se acaten, debe hacerse clara diferenciación entre el incidente de desacato y el cumplimiento del fallo. En efecto, debe partirse del hecho de que todo desacato implica incumplimiento pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato. Sobre el particular, vale la pena citar la sentencia T-458 de 2003 de la Corte

Constitucional la cual sintetizó las diferencias entre estas dos figuras jurídicas: “Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i.) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii.) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii.) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv.) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” En conclusión, (i) el cumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma de la acción de tutela, bastando una responsabilidad objetiva para su configuración. (ii) El desacato es una figura accesoria de origen legal que demanda una responsabilidad de tipo subjetivo, consistente en que el solo incumplimiento del fallo no da lugar a l