CSDJ - F68001110200020150139301ADJUNTA20160215154719-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Aprobado según Acta Nº 011 de la misma fecha. Proyecto Registrado el dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Magistrado Ponente: Doctor RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Radicado Nº 680011102000201501393 01

ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la accionante, contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2015, en virtud de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, resolvió DENEGAR las pretensiones de protección constitucional contenidas en la acción de tutela que promovió la señora LINA PATRICIA CETINA DÁVILA contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, la Fiduprevisora, la Fundación AVANZAR FOS, el Municipio de Bucaramanga y la Secretaria de Educción de Bucaramanga, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad y salud. 1 Con ponencia del Magistrado Carmelo Tadeo Mendoza Lozano. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos. Los supuestos fácticos que soportan las pretensiones, se puedeN resumir de la siguiente manera: Manifestó la accionante que mediante Resolución No. 1295 del 26 de abril de 2013, fue nombrada en provisionalidad para cubrir una vacancia temporal de

docente en la planta global de cargos del municipio de Bucaramanga. En tal virtud fue posesionada en el cargo mediante Acta No. 932 del 20 de mayo de 2013, como docente de primaria y a partir de esos actos administrativos las entidades demandadas asumieron su seguridad social, realizándose los aportes sin solución de continuidad y sin mora, por medio de su empleador el Municipio de Bucaramanga. Indicó que el 14 de abril de 2015 en cumplimiento de sus labores como docente de primaria, un insecto le cayó en el ojo izquierdo causándole desprendimiento de retina, y como consecuencia de ello se le expidieron tres incapacidades, una de las cuales fue pagada y las otras dos no a pesar de haber sido expedidas por el médico tratante y haberse hecho las transcripciones respectivas, dejándola en situación de incapacidad manifiesta al no contar con el pago de la prestación económica temporal (incapacidad). Agregó que procura estar al día en sus aportes a seguridad social, sin atrasarse porque es una persona con un estado de salud precario, además de su edad avanzada; los pagos o contribuciones los deducen de su nómina, y siempre ha puesto las incapacidades en conocimiento de su jefe inmediato, sin embargo, AVANZAR MÉDICO se ha negado al pago, con respuestas evasivas y sin interés, al punto de emitir negación del servicio por estar desvinculada de la entidad nominadora, sin tener en cuenta la continuidad del tratamiento o la calificación de pérdida de su capacidad laboral. Consideró que al no pagar la incapacidad, las accionadas afectan sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad y salud,

y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN infringe su obligación por no pagar a tiempo la seguridad social que le corresponde, haciéndose acreedor a sanciones incluso cobro coactivo administrativo. Pretensiones. La accionante pide que se ORDENE a las accionadas liquidar y pagar, a la menor brevedad posible, la prestación económica concerniente al pago de las incapacidades de 30 y 60 días ordenadas por los médicos tratantes a su favor, en un porcentaje del 100 % de la cotización del último mes, siendo ello importante para el equilibrio del mínimo vital y la efectividad del derecho a la salud y seguridad social. Actuación procesal. El recurso de amparo constitucional fue admitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander mediante auto del 25 de noviembre de 2015, en el cual se dispuso integrar el contradictorio para que se ejerciera el derecho de defensa de las entidades accionadas y se ordenaron algunas pruebas. La accionante informó sobre otra acción de tutela que había presentado, indicando además que no ha podido pedir la calificación de pérdida de capacidad laboral a raíz de la desvinculación y negativa de atención y tratamiento médico por parte de las accionadas, y señala que se le generaron otras incapacidades de las cuales anexa copia, con fotocopia de fórmulas médicas y de su cédula de ciudadanía (fl. 22). Respuesta de las accionadas. -. Ministerio de Educación Nacional. (fl. 33). A través de la doctora MARGARITA MARÍA RUIZ ORTEGÓN en su condición de Asesora de la Oficina Jurídica, dio respuesta señalando que falta legitimidad en la causa por pasiva frente a esa

entidad, en tanto dicho Ministerio no presta servicios de salud ni tiene a su cargo la administración de servicios médico asistenciales de los docentes. Aclaró que la FIDUPREVISORA S.A. como vocera y representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contrata la prestación de servicios médico asistenciales, y los contratistas, como en este caso la FUNDACIÓN AVANZAR FOS, están obligados a prestar los servicios requeridos. Pidió desvincular al Ministerio por no estar desconociendo o vulnerando derecho alguno. -. Fundación AVANZAR FOS. (fl. 41). A través del doctor EDGAR ALFONSO SANABRIA en su condición de representante legal, dio respuesta a la demanda de tutela explicando la forma y términos en que se brinda la atención médica a los docenes afiliados al FOMAG. Indicó que la accionante se encuentra activa en su base de datos y por lo tanto tiene pleno derecho a los servicios médicos suministrados por esa entidad. Aclaró que esa entidad solo tiene a su cargo la expedición de la incapacidad laboral, siendo el empleador SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE SANTANDER la responsable del pago de las mismas, por lo cual esa Fundación no ha vulnerado los derechos de la accionante, ni le ha negado los servicios médico asistenciales a que tiene derecho, por lo que pidió denegar las pretensiones. -. Secretaria de Educación Municipal de la Alcaldía de Bucaramanga. (fl. 44). A través de la doctora CAROLINA ROJAS PABÓN en su condición de Secretaria, se pronunció sobre la acción de tutela allegando copias de los actos administrativos de

nombramiento y destitución o retiro de la accionante. En relación con las incapacidades allegó una relación de las registradas en la entidad, y sobre la acreditación de aportes a EPS, ARP y pensión, dice que se debe oficiar a Avanzar Médico y a la Fiduprevisora. Aclaró que no hay trámites relacionados con la Junta Regional de Calificación. -. A través de auto del 7 de diciembre de 2015, se ordenó solicitar al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bucaramanga, copia de la acción de tutela instaurada por la señora LINA PATRICIA CETINA DÁVILA. (fl. 74), la cual fue allegada y obra en cuaderno anexo. Sentencia impugnada. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante providencia de fecha 9 de diciembre del 2015, resolvió DENEGAR las pretensiones de protección constitucional contenidas en la acción de tutela que promovió la señora LINA PATRICIA CETINA DÁVILA contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, la Fiduprevisora, la Fundación AVANZAR FOS, el Municipio de Bucaramanga y la Secretaria de Educción de Bucaramanga, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad y salud. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: “De conformidad con las normas relativas al pago de incapacidad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional al respecto, el pago de la incapacidad suple el correspondiente salario en una proporción determinada en las normas correspondientes, de modo que la ley no

prevé el pago de incapacidad a quien no está laborando, y como en este caso las incapacidades señaladas en los numerales 2, 3 y 4 fueron posteriores a la fecha de la terminación de su nombramiento mediante resolución del 27 de agosto de 2015, fecha en la cual no estaba incapacitada, no resulta posible considerar que alguna de las entidades FOMAG -FIDUPREVISORA o la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE BUCARAMANGA esté legalmente obligada al pago de una incapacidad de una persona que ya no es de su nómina, y si ello es así, no se evidencia que estén vulnerando sus derechos fundamentales”. IMPUGNACIÓN DEL FALLO La ciudadana LINA PATRICIA CETINA DÁVILA mostró su inconformismo frente a la decisión, al indicar que la misma no realiza un estudio de los derechos fundamentales vulnerados. Al respecto realiza una extensa cita legal y jurisprudencial sobre la materia, llegando a la conclusión que corresponde a la FIDUPREVISORA S.A., el pago de las incapacidades. Refirió que se le está ocasionando un perjuicio irremediable “día a día pues la exfuncionaria, no es apta para el trabajo, pues desde el accidente laboral del 14 de abril de 2015, se encuentra LIMITADA para el trabajo, presentando quebrantos de salud”.

Y finalizó: “es por esa sencilla razón que debe garantizársele el pago de las incapacidades, pues el parágrafo 2 del artículo 1 y artículos 2, 3, 4 del Decreto 3752 del 22 de Diciembre de 2003 establecen una

responsabilidad de pago acorde con las contribuciones recibidas, luego si la accionante contribuyó con esas prestaciones que hoy reclama deben otorgársele, independientemente de que su nombramiento fue provisional al igual que su afiliación, la cual aún está vigente tal como lo reconoce la contratista y que la contratante debe proceder a cumplir con su encargo que es la asunción del riesgo y la contingencia que aflora de la salud de la exfuncionaria, que padece de una secuela unida al nexo causal con la actividad que brindó al ente municipal, luego nadie puede beneficiarse de su propia culpa, como sería alegar la desvinculación o la novedad de retiro del seguro. Con el correlativo empobrecimiento del patrimonio de salud de la afiliada”. CONSIDERACIONES Competencia. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los

magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: “Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”.

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Caso concreto. Se desprende de las diligencias que la señora LINA PATRICIA CETINA DÁVILA reclama de las accionadas, por vía de acción tutelar el pago de las incapacidades Nos. 0100018555 del 29 de agosto de 2015, por 30 días, y 0200032702 del 28 de septiembre del mismo año, por 60 días, a las que alega tener derecho, toda vez que encontrándose en el servicio público, el 14 de abril de 2015, en cumplimiento de sus labores como docente de primaria, un insecto le cayó en el ojo izquierdo causándole desprendimiento de retina. Impera establecer que la accionante fue nombrada en provisionalidad para cubrir una vacancia temporal de docente en la planta global del municipio de Bucaramanga mediante Resolución No. 1295 del 26 de abril del 2013. Que en el precitado acto administrativo, se estableció que el nombramiento se extendía “hasta que termine el encargo como coordinadora concedido mediante Resolución No. 831 del 20 de marzo de 2013 a la doctora Beatriz Elena Sánchez Gelvez y/o antes si las condiciones administrativas y legales lo exigen”. Que en virtud de tal acto administrativo, la actora procedió a posesionarse mediante Acta No. 932 del 20 de mayo de 2013. Que el 14 de abril de 2015, sufrió un accidente, el cual fue calificado como laboral, como se desprende de la certificación obrante a folio 14 de legajo. Que como consecuencia de lo anterior, se expidió la incapacidad laboral No.

0100017229 del 28 de abril de 2015, por el término de 30 días (fl. 5), la cual fue reconocida por el Municipio de Bucaramanga mediante Resolución No. 1896 del 13 de junio de 2014. Que a través de la Resolución No. 3182 del 27 de agosto de 2015, se da por terminado el nombramiento en provisionalidad por vacancia temporal de la señora CETINA DÁVILA, arguyendo: “que mediante Resolución No. 2868 del 30 de julio de 2015, expedida por la Secretaria de Educación Municipal, termina el encargo de la señora Beatriz Elena Sánchez Gelvez, en el cargo de directivo docente coordinador…”, cumpliéndose de esta forma la condición resolutoria del nombramiento de la accionante. Que el 29 de agosto se expidió la incapacidad No. 0100018555, por 30 días y posteriormente se expidió la incapacidad No. 0200032702 del 28 de septiembre del mismo año, por 60 días. De cara a los anteriores planteamientos, esta Sala entra a estudiar el caso concreto, siendo lo primero a tener en cuenta que la pretensión principal del accionante es que se ordene el pago de las incapacidades Nos. 0100018555 del 29 de agosto de 2015, por 30 días, y 0200032702 del 28 de septiembre del mismo año, por 60 días, las cuales como se ve ya terminaron y solo resta el reconocimiento económico a que dan lugar. Al respecto es necesario advertir que la acción de tutela ha sido consagrada constitucionalmente en el artículo 86 de la Carta Política y desarrollada legalmente en el Decreto 2591 de 1991, como mecanismo de defensa

judicial, preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales. No debe olvidarse que la naturaleza de esta acción es residual y subsidiaria, es decir, procede cuando el afectado no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la satisfacción de sus pretensiones. Es por ello, que tratándose de conflictos o reclamaciones de orden económico, la H. Corte Constitucional ha sido clara en señalar la improcedencia de la acción, en tanto que para este tipo de conflictos existen en el ordenamiento jurídico diferentes mecanismos de protección judicial. En este sentido, en la sentencia T-470 de 19982 la Corte señaló: “Las controversias por elementos puramente económicos, que 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-470 de 1998. dependen de la aplicación al caso concreto de las normas legales –no constitucionales– reguladoras de la materia, exceden ampliamente el campo propio de la acción de tutela, cuyo único objeto, por mandato del artículo 86 de la Constitución y según consolidada jurisprudencia de esta Corte, radica en la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos constitucionales fundamentales, ante actos u omisiones que los vulneren o amenacen. En consecuencia, el rechazo de la acción de tutela por improcedente, respecto de la pretensión de orden económico, es lo que impone la Carta Política (C.P., art. 86), en la medida en que no se trata de la vulneración de un derecho fundamental y dado que el interesado cuenta con la acción y los recursos ordinarios necesarios”. Posteriormente esta Corporación precisó: "Constituye regla general en materia del amparo tutelar, que la

jurisdicción constitucional debe pronunciarse sobre controversias de orden estrictamente constitucional; por lo tanto, resultan ajenas a la misma las discusiones que surjan respecto del derecho..., cuando el mismo es de índole económica, en tanto que las discusiones de orden legal escapan a ese radio de acción de garantías superiores, pues las mismas presentan unos instrumentos procesales propios para su trámite y resolución. A lo anterior debe añadirse que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela lo constituye, precisamente, la amenaza o vulneración de derechos fundamentales de las personas, cuyos efectos pretenden contrarrestarse con las respectivas órdenes de inmediato cumplimiento proferidas por los jueces de tutela, en razón a la primacía de los mismos (..)3 De lo anterior se debe concluir que en principio, las discusiones de índole económica resultan ajenas a la jurisdicción constitucional, pues el ordenamiento jurídico tiene previsto instrumentos procesales especiales para su trámite y resolución. 3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-606 del 2000. Con fundamento en lo expuesto, esta Colegiatura declarará la improcedencia de la acción de tutela para resolver la presente controversia de naturaleza económica, en tanto, como está demostrado dentro del legajo, el tiempo de las incapacidades ya culminó y solo resta el reconocimiento de tipo económico que de ellas surge, el cual deberá reclamar por lo medio ordinarios creados por los estatutos procesales para tal fin, pues la finalidad del amparo constitucional es servir de instrumento de salvaguarda

iusfundamental, más no como mecanismo encaminado a resolver controversias de estirpe contractual y económico. Así, la Corte Constitucional ha estimado que el amparo deviene improcedente frente a reclamaciones estrictamente económicas, pues el diseño constitucional de la acción de tutela permite colegir que ella no está prevista como medio paralelo y supletorio de los mecanismos legales ordinarios, por lo que se revocará el fallo impugnado y se declarará la improcedencia de la acción. Lo anterior aunado a que es la misma accionante quien señaló que interpuso otra acción de amparo refiriéndose a los mismos hechos, pero adicionado otros relacionados con su despido o retiro del cargo, e indicando pretensiones respecto de la protección de derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, el mínimo vital y móvil, la salud y la seguridad social en conexidad con la calidad de vida, por lo que este Juez constitucional, no se pronunciará en relación con esos argumentos. En consecuencia, la acción de amparo se torna improcedente, por lo que se revocará la decisión de primera instancia. Por lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Concejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 9 de diciembre de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, que resolvió DENEGAR las pretensiones de protección constitucional contenidas en la acción de tutela que promovió la señora LINA

PATRICIA CETINA DÁVILA, para en su lugar DECLARAR LA IMPROCEDENCIA por la razones expuestas a lo largo de esta providencia. SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión y ENVÍESE a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial