CSDJ - F68001110200020160032001ADJUNTA20160526193238-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veinticinco (25) de Mayo de Dos Mil Dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Radicación Nº 680011102000201600320-01

Registro de Proyecto: el 24 de mayo de 2016

Aprobado según Acta Nº 045 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia dictada el cinco de abril de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, mediante la cual AMPARÓ los derechos fundamentales al Trabajo, Mínimo Vital de la accionante NUBIA NIEVES GÓMEZ, contra la Contraloría General de Santander. HECHOS Dieron fundamentó a la interposición de la presente acción constitucional los siguientes aspectos fácticos: 1 Con ponencia del Magistrado Carmelo Tadeo Mendoza Lozano integrando Sala con su Homólogo Jesús María Santodomingo Ochoa. - La señora NUBIA NIEVES GÓMEZ, ejerce en la Contraloría General de Santander desde el 26 de enero de 2006, en el cargo de Profesional Especializado Código 222 Grado 03 en provisionalidad. - La Asamblea Departamental de Santander mediante Ordenanza 123 del 4 de octubre de 2013, concedió facultades al Contralor Departamental para que modificara la Estructura Organizacional, el

manual de funciones, operaciones y procedimientos y la escala Salarial de la entidad. - En virtud de dichas competencias el Contralor General de Santander expidió la Resolución 000814 del 7 de octubre de 2013 por el cual modifica el Manual de Funciones y competencias Laborales, al tiempo que basado en las mismas facultades reportó a la Comisión Nacional de Servicio Civil, la oferta pública de Empleos de Carrera para convocar a concurso público y proveer las vacantes de la entidad. - Demandada judicialmente la ordenanza antes mencionada, el Consejo de Estado el 26 de noviembre de 2015, declaró en segunda instancia la nulidad de la ordenanza número 123 del 4 de octubre de 2013 la cual le otorgó las facultares al Contralor General de Santander. No obstante la CNSC conformó las listas de elegibles. - Conocida la decisión judicial, la Contraloría General de Santander pidió concepto a la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien refirió que la lista de elegibles quedó en firme y por lo tanto opera de pleno derecho. - El 14 de marzo de 2016, mediante oficio expedido por la Secretaría General de la Contraloría General de Santander, se le notificó a la señora NIEVES GÓMEZ, que el señor BEJAMÍN EDUARDO PÉREZ ACOSTA ocupó el primero puesto en el concurso abierto de méritos para el cargo que actualmente ejerce, por lo que tomará posesión el 18 de marzo siguiente. - Manifiesta la actora que goza de una estabilidad laboral reforzada pues el 1 de enero de 2017, cumple la edad para pensionarse, único requisito que le hace falta en atención a que ha cotizado 1742

semanas. En consecuencia y dada su calidad de prepensionada solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, los cuales considera vulnerados en atención a que es madre cabeza de familia, tiene dos hijos menores de edad que dependen de ella y su esposo no tiene un trabajo estable.

Pretensiones: En consideración al anterior recuento fáctico, la actora solicita al Juez Constitucional tutelar sus derechos fundamentales y ordenar a la Contraloría General de Santander para que la ubique en el cargo de Jefe de la Oficina de Control interno, por cuanto cumple requisitos y actualmente se encuentra vacante.

Adujo con ello que sería la mejor solución pues se respetarían los derechos fundamentales del que accedió al puesto en virtud del concurso y los de ella en razón a condición de pre-pensionada. ACTUACIÓN PROCESAL Admisión de la tutela: mediante auto del 16 de marzo de 2016, el Magistrado Ponente decidió admitir la acción de tutela, dispuso notificar a las entidades accionadas y ordenó tener como pruebas las piezas documentales aportadas por la demandante.

Medida provisional: En la misma decisión anterior, se decidió dejar suspender el acto administrativo de retiro de la señora NUBIA NIEVES GÓMEZ y la posesión del señor Benjamín Eduardo Pérez Acosta. Hasta tanto no se decidiera la presente acción constitucional.

Pronunciamiento de las entidades accionadas. En escrito 17 de marzo de 2016, la accionante allegó documentación que acredita las semanas cotizadas a pensión. En la misma fecha se recibió correo electrónico por parte del señor Benjamín Eduardo Pérez Acosta en su condición de tercero interesado, quien solicitó

como primera medida revocar la medida provisional que suspendió el acto administrativo de su posesión por cuanto se está afectando su mínimo vital en razón a que es padre cabeza de hogar y se trasladó a la ciudad de Bucaramanga con la expectativa de empezar a laboral en el cargo obtenido por concurso. Mediante auto del 18 de marzo de 2016 el seccional a quo negó la petición de levantar la medida provisional, aduciendo que podría causarse una afectación al mínimo vital de la accionante y de sus hijos menores, no obstante modificó la misma en aras de proteger en la mayor medida posible los derechos en tensión por lo que resolvió: “SEGUNDO: MODIFICAR LA MEDIDA PROVISIONAL ordenada en auto del 16 de marzo de 2016, en el sentido de que la posesión de BENJAMÍN EDUARDO PÉREZ ACOSTA en el cargo de profesional especializado código 222 grado 03, queda a criterio del nominador en el entendido de que en caso de autorizarla, se debe reubicar a la accionante NUBIA NIEVEZ GÓMEZ en un cargo igual o equivalente al que desempeña actualmente, hasta que se decida esta acción constitucional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva” La contraloría general de Santander, mediante escrito del 18 de marzo de 2016, se pronunció respecto de los hechos que dieron origen a la acción de tutela señalando que no ha vulnerado ningún derecho fundamental en cabeza de la accionante, argumentó en su favor que el proceso de desvinculación de la señora NUBIA REYES GÓMEZ, fue consecuencia directa de un concurso de méritos llevado realizado legamente y mediante convocatoria pública a la que accedió la tutelante.

A renglón seguido manifestó que le es imposible a la entidad proveer a la accionante en un puesto diferente puesto que sus plazas se encuentran completas, específicamente el cargo de Jefe de Control Interno de la Contraloría General, fue provisto mediante “resolución Nº 000203 el día 16 de marzo de 2016 por el doctor ÁLVARO ENRIQUE GALVIS JEREZ”. Finalmente solicitó la improcedencia del amparo toda vez que cuenta con los medios ordinarios ante la Jurisdicción administrativa, para hacer valer sus presuntos derechos vulnerados con la actividad de la Contraloría General de Santander. La Comisión Nacional del Servicio Civil en memorial radicado el 31 de marzo de 2016, solicitó declarar la improcedencia de la Acción de Tutela arguyendo el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela e invocando los numerales 1 y 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Subsidiariamente como argumentos de defensa manifestó que existe una imposibilidad en modificar el proceso de selección que se realizó con ocasión del concurso de méritos para proveer los cargos de carrera al interior de la Contraloría General de Santander. Adicionalmente alegó la firmeza de la lista de elegibles Del fallo impugnado. Fue proferido el 5 de abril de 2016, en el que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander amparó los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada como pre pensionada y mínimo vital de la señora NUBIA NIEVES GÓMEZ, ordenando al Contralor General de Santander o a quien

corresponda que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, inicie los trámites administrativos para que en un término máximo de 15 días hábiles, reubique a la accionante en un cargo igual o equivalente al que actualmente desempeña y por otro lado, dé posesión al señor Benjamín Eduardo Pérez Acosta en el empleo de carrera administrativa al que accedió por concurso. Fundamentó la protección constitucional de los derechos fundamentales en cabeza de la accionante bajo los siguientes argumentos: “Aparece que actualmente no hay cargos vacantes en la Contraloría General de Santander y que el cargo de Jefe de Control Interno Mencionado por la accionante como vacante, es de libre nombramiento y remoción y fue proveído el 16 de marzo de 2016, con posesión el 17 de marzo de 2016. La accionante cuestiona dicho nombramiento porque considera que se debió a la presente acción de tutela y solicita que se corrobore esa información, pero al respecto debe señalarse que en principio los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y que la controversia al respecto debe darse mediante los recursos ordinarios para ello, sin que en ese caso medie prueba de un perjuicio irremediable u otra situación que permita sorprender a la parte accionada, e incluso a quien fue nombrado en el cargo de Jefe de Control Interno con la obtención de pruebas sobre la ilegalidad o no de un acto administrativo. Sin que en ese caso medie prueba de un perjuicio irremediable u otra situación que permita sorprender a la parte accionada e incluso a quien fue nombrado en el cargo de jefe de control interno con la

obtención de pruebas sobre la ilegalidad o no de un acto administrativo. Así las cosas, se tiene que desde octubre de 2015 hasta marzo de 2016 no ha habido vacantes en cargos de carrera en la Contraloría General de Santander, pues todos fueron provistos conforme a las respectivas listas de elegibles, sin embargo, resulta demostrado que en ese lapso si hubo otros cargos de la entidad que estuvieron vacantes como los distintos cargos de libre nombramiento y remoción que indicó la actora para los cuales demuestra cumplir con los requisitos. El accionado Contralor General de Santander solo indica que esos otros cargos vacantes son de libre nombramiento y remoción. Al respecto se tiene que aunque inicialmente la entidad si hizo la ponderación de los derechos de NUBIA NIEVES GÓMEZ, y BENJAMÍN EDUARDO PÉREZ ACOSTA al resolver sobre la desvinculación de la primera y el nombramiento del segundo, ante la prórroga para la posesión de PÉREZ ACOSTA y la existencia de vacantes entre octubre de 2015 y marzo de 2016, no volvió a realizar tal ponderación frente a los derechos de NUBIA NIEVES GÓMEZ a pesar de existir otros cargos vacantes de libre nombramiento y remoción, como es el de Jefe de Control Interno de la Entidad, y que incluso solicitó que se tuviera en cuenta su situación frente a lo cual no obtuvo una verdadera respuesta de fondo y solo se le informó sobre la fecha de su desvinculación a pesar de que conocían su situación de posible vulneración porque desde principios de 2015, ya había informad su calidad de pre pensionada y la situación económica de su núcleo familiar.

Así las cosas, lo que se observa es que no hubo una verdadera ponderación porque la entidad si tenía margen de maniobra para nombrar a NUBIA NIEVES GÓMEZ en otro cargo vacante, de igual o superior condición que le que viene desempeñando no solo al momento de resolver su desvinculación sino también durante todo el término de prórroga de esa decisión que fue de más de 4 meses sin que atendiera tal deber constitucional, por lo cual se considera que la entidad vulneró sus derechos fundamentales al trabajo por su estabilidad laboral reforzada como pre pensionada y al mínimo vital. En este punto se hace necesario aclarar que no se discute que la entidad deba dar posesión a BENJAMÍN EDUARDO PÉREZ ACOSTA conforme a su derecho por haber superado el concurso de méritos pero si que también ha debido hacer un esfuerzo para la protección de los derechos de la accionante en su condición pre pensionada. En consecuencia se ordenará al CONTRALOR GENERAL DE SANTANDER o a quien corresponda en esa entidad, que dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) HORAS siguientes a la notificación de esta providencia inicie los trámites administrativos necesarios de manera que en un término máximo de quince días hábiles por una parte, pueda reubicar a la accionante NUBIA NIEVES GÓMEZ en un cargo igual o equivalente al que actualmente desempeña y por la otra procesa a dar posesión a BENJAMÍN EDUARDO PÉREZ ACOSTA en el empleo de carrera administrativa denominado profesional especializado Código 222, grado 03 de esa entidad.” De la impugnación. Inconforme con la anterior decisión la Contraloría

General de Santander manifestó la imposibilidad de cumplir con la orden de tutela que insta a la entidad a reubicar a la accionante en un cargo de vacancia definitiva, igual o similar al que desempeñaba toda vez que su planta de persona se encuentra completa. Estimó que para el acatamiento de la orden judicial, se hace necesario que exista o esté debidamente creado el cargo, “(I) con sus funciones y emolumentos (II) determinados por la autoridad competente sin perjuicio de la existencia de las disponibilidades presupuestales para atender el gasto”. De la misma forma señaló que no puede reubicar a la señora Nieves Gómez en un cargo de libre nombramiento y remoción toda vez que las plazas están provistos en su totalidad, hecho para el cual anexa certificado expedido por la Secretaría General de la entidad el 7 de abril de 2015. De la misma forma, anexó una certificación de la Secretaría de Hacienda de Floridablanca, en la que se informa que el cónyuge de la accionante tiene un contrato de prestación de servicios desde el 21 de enero de 2016, por lo que desvirtúa el presunto perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que

reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre

los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. De la Estabilidad Laboral de los empleados nombrados en provisionalidad: La Constitución Política en su artículo 125 consagra: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. Luego entonces, por regla general los cargos públicos son de carrera. La excepción a dicha regla, son los de elección popular y los cargos de libre nombramiento y remoción. El mecanismo para proveer los cargos de carrera, es el concurso de méritos y existen dos formas de acceso o nombramiento: el nombramiento en

propiedad, que se da luego de superar dicho concurso y el nombramiento en provisionalidad, que se presenta cuando se reemplazan vacancias temporales o definitivas de los empleados que se encuentran nombrados en propiedad. Dicho nombramiento está condicionado a que se realice la selección a través del pluricitado concurso. En cuando a la estabilidad, tenemos que las personas nombradas en propiedad, solamente pueden ser desvinculadas por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo o por sanciones de tipo disciplinario o penal, mientras que los empleados de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, pues dependen de la discrecionalidad de su nominador. Por su parte, los empleados nombrados en provisionalidad tienen una estabilidad similar a los nombrados en propiedad, sin que sea dado considerar que a pesar de la transitoriedad de su nombramiento, se les pueda dar el mismo trato que a los cargos de libre nombramiento y remoción. Al respecto, la Corte Constitucional reiteradamente ha señalado lo siguiente: “…el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”. Así pues, ha precisado que procede la desvinculación como consecuencia de una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el

primer lugar…”2(Resaltado nuestro). Razón por la cual, dicha Corporación concluyó: 2 T222 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández “…Por estas razones es que la Corte ha diferenciado entre la estabilidad precaria de los cargos de libre nombramiento y remoción y la estabilidad de los cargos de carrera administrativa en provisionalidad, a los cuales se les aplican los mismos criterios de estabilidad que a los cargos de carrera administrativa...Reitera la Sala que una consideración contraria, respecto de la estabilidad de los cargos de carrera en provisionalidad, significaría la desnaturalización de la figura de la provisionalidad, lo que conllevaría una injustificada afectación de los derechos laborales de los servidores públicos. 3.5. Para esta Corporación la garantía de estabilidad laboral de la provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, exige la existencia de una motivación que respalde la desvinculación del funcionario público. Por tanto, la separación del cargo en provisionalidad debe tener como fundamento o justa causa el insatisfactorio cumplimiento de las funciones designadas, la comisión de una falta penal o disciplinaria, o la elección de un funcionario por medio de la realización de un concurso de méritos, todo lo cual debe determinarse atendiendo al respecto y protección del principio del debido y el derecho de defensa…”3. Así las cosas, se tiene que la desvinculación de un empleado nombrado en provisionalidad, se considerara con justa causa cuando: - Insatisfactorio cumplimiento de las funciones designadas - Comisión de una falta penal o disciplinaria - Elección de un funcionario por medio de la realización de un concurso de méritos. Procedencia de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos:

Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, 3 Sentencia T-606 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplido éste requisito, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela, puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, todo lo cual equivale a que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las

vías ordinarias --administrativas y jurisdiccionales, incluido el denominado principio de privilegio de decisión previa-- y sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello, no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo -- si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable--. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de

una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues por lo general los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20054, precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en

el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora bien, en tanto que contra los actos administrativos proceden las acciones jurisdiccionales establecidas en la ley, y la regla general en materia de tutela es la improcedencia de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que los casos excepcionales de procedencia se presentan cuando la suspensión del acto administrativo es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, de manera que la decisión de protección no supla la decisión del Juez natural, sino, únicamente, suspenda la aplicación del acto vulneratorio mientras la jurisdicción competente juzga su legalidad. La idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así como de la suspensión provisional para debatir actos administrativos, 4Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. cuando se considera que estos han vulnerado derechos fundamentales. Siguiendo lo determinado en el Código Contencioso Administrativo en su artículo 85, la Ley 1437 de 2011, “por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” (en adelante CPACA) en su artículo 138 establece como medio de control de las actuaciones de la administración pública, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Reza la mencionada norma: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular,

expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. Es decir que en contra de los actos administrativos, el ciudadano cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual ha sido entendida por la Corte Constitucional como un reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico para que todo ciudadano ejerza un control sobre la actividad de la administración. Al respecto el tribunal constitucional precisó: “El ordenamiento vigente y, en parti