CSDJ - F68001110200020160037801ADJUNTA20160613170914-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL SEXTA DE DECISIÓN

Bogotá D. C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 68001-11-02-000-2016-00378-01 Aprobada según Acta de Sala No. 52 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por EMELI

MONTAÑEZ

Contra: Ministerios de Trabajo, Salud y

Protección Social, Fondo de Pensiones Colpensiones AFP Bogotá, Presidente Colpensiones, Fondo de Pensiones Colpensiones AFP de Bucaramanga y Fiduprevisora S.A., como Liquidadora del Instituto de Seguro Social. ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por la señora EMELI MONTAÑEZ, contra el fallo proferido el 25 de abril de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, por medio del cual declaró Improcedente el amparo deprecado. 1 Sala Dual integrada por el Magistrado Ponente CARMELO TADEO MENDOZA LOZANO y la Magistrada MARTHA ISABEL RUEDA PRADA. HECHOS Y PRETENSIONES La señora EMELI MONTAÑEZ, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra los Ministerios de Trabajo, Salud y Protección Social, Fondo de

Pensiones Colpensiones AFP Bogotá, Presidente Colpensiones, Fondo de Pensiones Colpensiones AFP de Bucaramanga y Fiduprevisora S.A., como Liquidadora del Instituto de Seguro Social, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, con el fin de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales a la Seguridad Social y mínimo vital. La génesis de la acción constitucional surge de la inconformidad del accionante a quien no le ha sido reconocida pensión pese a haber cotizado por más de 35 años, es decir, desde 1979, pues dice la actora haber cotizado 20 años o mil (1000) semanas. Sin embargo, cuando quiso reclamar su prestación económica la respuesta que recibió “fue que entraba a estudio pero que siguiera cotizando para que no perdiera vigencia.” Peticionó se ordene a Colpensiones el reconocimiento de la mesada pensional, y “no vulneren más mis derechos humanos fundamentales, mi supervivencia y mi mínimo vital.” (fls 3 y 4). ACTUACIÓN PROCESAL El 8 de abril de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, admitió la acción de tutela promovida por EMELI MONTAÑEZ y ordenó Notificar a la parte accionante y entidades accionadas, señalando un término de 48 horas para pronunciarse por escrito sobre los hechos del libelo tutelar. Además, solicitó a la Presidencia de Colpensiones informara sobre el trámite

dado a derecho de petición incoado por la actora el 17 de marzo de 2016, allegando copia de lo actuado.(fls 14 y 15). El 13 de abril de 2016, rindió declaración la señora EMELI MONTAÑEZ, quien manifestó tener 59 años de edad y haber cotizado al ISS desde 1979, excepto cuatro años que dejó de cotizar. Dijo que actualmente paga por su cuenta. De su petición de 17 de marzo de 2016, expresó: “como que si me llegó respuesta y me dice que tengo que ir a COLPENSIONES a pedir la historia laboral, no he ido porque me llegó el viernes, el sábado no había servicio, el lunes mi fui a trabajar y ayer estaba enferma.” Puntualizó que vive con su compañero DAVID NIÑO de 65 años de edad, quien trabaja en construcción, al tiempo que ella aún enferma tiene que ir a trabajar, al punto que ayuda con los gastos planchando; pagan $400.000,oo Mcte, por concepto de arriendo al señor JORGE PATIÑO PATIÑO, por un aparta estudio en el que viven situado en el barrio la Esmeralda de Floridablanca, más los servicios de luz y gas, los demás servicios los paga el dueño del inmueble. (fls 20 y 21). Finalmente anexó copias de recibos de pago de gas y energía. (fls 22 y 23). INTERVENCIONES  MINISTERIO DE TRABAJO El Jefe de Oficina Asesora Jurídica de la mencionada cartera dio respuesta al amparo constitucional deprecando su improcedencia, máxime que revisados

sus archivos se constató que la actora no radicó petición alguna por lo cual no se ha violado derecho alguno. Igualmente alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva. Finalmente, reseñó los objetivos y funciones tanto del Ministerio de Trabajo como de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. (fls 25 a 28).  MINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL A través de la Subdirectora de Asuntos Normativos encargada de las Funciones de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, precisó que esa cartera pertenece a la rama ejecutiva y que no ha sido empleador de la actora, razón por la cual invocó falta de legitimación por pasiva puesto que no puede reconocer pensión alguna. Deprecó se declare improcedente el amparo constitucional. (fls 37 a 39).

 PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN.

El apoderado general del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, administrado por la FIDUAGRARIA S.A., expresó que COLPENSIONES, asumió la competencia para administrar el régimen de prima media con prestación definida “por tal motivo es dicha Entidad la competente para atender de fondo cualquier solicitud realizada por la accionante con relación” al mencionado régimen. Puntualizó que el cierre del proceso liquidatorio del ISS en liquidación ocurrió el 31 de marzo de 2015, dando lugar a la extinción jurídica de la entidad y que actualmente la representación del PAR corresponde a FIDUAGRARIA

S.A.., en consecuencia, peticionó desvincular a la mencionada Fiduciaria así como al al extinto ISS en liquidación. (fls 49 a 52). Anexó copia del acta de entrega de la historia laboral a Colpensiones. (fls 53 a 59). LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 25 de abril de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, declaró improcedente el amparo constitucional impetrado. La Sala a quo previa reseña de la acción y sus pretensiones, la procedibilidad excepcional del amparo constitucional para obtener la reliquidación o reconocimiento de pensión, el concepto del mínimo vital y la configuración del perjuicio irremediable, citando jurisprudencia sobre tales tópicos, se adentró en el caso concreto para concluir que el tema de los argumentos jurídicos y criterios relativos a las semanas cotizadas por la actora es un asunto que puede ventilarse por el mecanismo judicial ordinario, sin observarse la ocurrencia del perjuicio irremediable, pues si bien la actora adujo que aun enferma le tocaba trabajar, “no presenta prueba de la existencia de una situación crítica, desalentadora en su economía, menos aún, cuando nótese que hasta ahora reclama la pensión por esta vía, y solo en dos ocasiones ha intentado por derecho de petición lograr el reconocimiento de su presunto derecho.(fls 61 a 72). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La señora EMILE MONTAÑEZ, impugnó el fallo aduciendo no conocer de leyes, sin embargo, como ciudadana acudió a las autoridades judiciales

buscando la protección de sus derechos humanos fundamentales. Agregó que no comprende la improcedencia de su acción puesto que muchas veces le solicitó a COLPENSIONES su mesada pensional y siempre se la han negado “y para colmo de males ahora se me están desapareciendo como por arte de magia un poco de semanas y supuestamente por eso me niegan mi pensión, sin embargo, dialogando con otras personas, esta empresa siempre es la disculpa que tiene, para poder engañar las autoridades judiciales.” (Sic). (fl 84).

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del

9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Problema jurídico a resolver En el caso sub examine el problema jurídico a resolver es establecer si las autoridades accionadas vulneraron o están vulnerando los derechos invocados por la actora, toda vez que no le ha sido reconocida pensión de jubilación, en virtud del debate acerca del cumplimiento o no del número de semanas de cotización exigidas para el efecto. Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en algunos casos, empero dada la calidad de la autoridad aquí accionada, no resulta imperativo mencionar. Tutela – procedencia frente a otros mecanismos de defensa judicialproceso en curso. El amparo constitucional es un mecanismo excepcional al que no se puede acudir para dirimir controversias connaturales de los medios de defensa judiciales ordinarios, tal como lo ha sosteniendo la abundante jurisprudencia constitucional, máxime que es necesario cumplir con los presupuestos de procedibilidad, entre estos, el agotamiento de los medios de defensa judiciales de que dispone el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos fundamentales. Es prolija la Jurisprudencia emanada de la Guardiana de la Constitución Política, relativa a la improcedencia de la acción de tutela cuando a través del mecanismo excepcional, se pretende sustituir mecanismos ordinarios de defensa. En concreto, el amparo constitucional no puede suplir los instrumentos y recursos ordinarios que las normas y procedimientos han establecido para dirimir una controversia judicial, en el caso sub judice, relativo a la discusión de semanas cotizadas para acceder a una prestación económica pensional. La reiterada Jurisprudencia Constitucional ha definido requisitos de procedibilidad de la acción de tutela que obliga a la observancia de los mismos, iniciando que el actor previamente haya agotado los mecanismos de defensa previstos en el respectivo proceso, bien sea de índole judicial o bien de carácter administrativo, pues admitir lo contario implicaría tanto como avalar la indebida intromisión del juez constitucional, máxime que los ciudadanos deben observar “diligencia en la gestión de sus asuntos,” salvo que por circunstancias excepcionales “no imputables a la persona,” no

hubiere podido utilizar los medios de defensa dentro del respectivo proceso, en el sub judice, previos trámites de índole administrativo y eventualmente de naturaleza judicial. Valga la pena citar sobre el particular la sentencia T-1069 de 2006, Magistrado Ponente MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, de 7 de diciembre de 2006, la cual expresó: “Por su parte, la Sala Novena de Revisión en sentencia T-598 de 2003 reiteró la improcedencia de la acción de tutela cuando el accionante no ha hecho uso de los mecanismos ordinarios para la defensa de los sus derechos, así: “En cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela. Con ello se busca prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial. b) Sin embargo, puede ocurrir que bajo circunstancias especialísimas, por causas extrañas y no imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de

defensa dentro del proceso judicial, en cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la procedencia de la acción. c) Finalmente, existe la opción de acudir a la tutela contra providencias judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. Dicha eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo aún está pendiente alguna diligencia o no han sido surtidas las correspondientes instancias, pero donde es urgente la adopción de alguna medida de protección, en cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera provisional” (Subraya por fuera del texto original). En este orden de ideas, no se vislumbra la posibilidad de acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, toda vez que de un lado, no se evidencia que la actora hubiere radicado su solicitud formal tendiente a obtener la prestación económica, sino que dijo haber presentado un derecho de petición el 17 de marzo de 2016, del cual expresó en declaración rendida el 13 de abril del mismo año ante la Sala a quo: “como que si me llegó respuesta” en la cual le señalaron que se dirigiera a COLPENSIONES por su historia laboral, situación que impone concluir que la accionante interesada, no ha agotado las vías ordinarias administrativas y mucho menos de eventual índole judicial. Ahora bien, en el caso sub judice, el juez constitucional no se encuentra ante una pretensión enervada por un adulto mayor, pues como lo refiere el libelo tutelar, la actora tiene 59 años de edad; además, no se está discutiendo mediante la acción de tutela que ocupa la atención de esta Colegiatura, por

ejemplo, la ausencia de pronunciamiento frente al derecho de petición de la actora, ni que se hubiere adelantado trámites administrativos ante COLPENSIONES, que conllevara a concluir el agotamiento de los mecanismos ordinarios. De otra parte, no se avizora acreditado el perjuicio irremediable, pues no basta la invocación de problemas económicos para considerar que se ha dado cumplimiento a dicho instituto jurídico, respecto del cual, más allá de la narración de los medios económicos con que cuenta la accionante, pues no se demostró nada al respecto ni siquiera sumariamente. En este orden de ideas, es evidente que no procede el amparo constitucional que ocupa la atención de esta Sala como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues su mención o invocación no es suficiente, sino que se requiere su demostración de manera que la controversia que sustenta la inconformidad del accionante debió ser dirimida ante la vía ordinaria, agotando los mecanismos que en sede administrativa y eventualmente en instancia jurisdiccional se encuentran consagrados en el ordenamiento jurídico. Es del caso traer a la presente decisión pronunciamientos emitidos por la Honorable Corte Constitucional, entre estos2: “4.1. El artículo 86 de la Constitución, contempla la tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales, que procede de forma principal cuando no hay otros medios de defensa judicial; o de forma subsidiaria cuando existiendo éstos, la acción constitucional se muestre como el medio eficaz e idóneo para alcanzar la protección de los derechos y evitar la ocurrencia de un perjuicio

irremediable.” La misma cita a su vez la sentencia T-912 de 2006 (MP Manuel José Cepeda); expresando: “Por regla general, para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no 2 Sentencia T-841 de 2009. M. P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA. existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.” Frente a la ausencia de elementos de orden probatorio que permitan evidenciar la presencia de un perjuicio irremediable, esta Colegiatura no estudiará de fondo los argumentos que sustentan la acción constitucional sub judice, dada la presencia de causales de improcedencia del amparo constitucional, sin que el juez de tutela pueda entrar a dirimir asuntos que competen a las autoridades administrativas y eventualmente al Juez natural

a través de la vía ordinaria y más aún, sin la demostración del perjuicio irremediable. En consecuencia esta Colegiatura CONFIRMARÁ la decisión de la Sala a quo por medio de la cual declaró IMPROCEDENTE el amparo solicitado, como quiera que el mecanismo excepcional de la acción de tutela de ninguna manera sustituye al sistema jurídico ordinario. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 25 de abril de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE el amparo solicitado, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Presidente Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial