CSDJ - F6800111020002016004470120160825142303-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: No. 680011102000201600447 01 /T Aprobado según Acta No. 53, de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Se decide la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 5 de mayo de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander,1 dentro de la acción de tutela instaurada por la señora OFELIA RAMÍREZ NIÑO, en contra de la DIRECCIÓN NACIONAL DE SANIDAD MILITAR, LA DIRECCIONAL DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, EL HOSPITAL REGIONAL DE BUCARAMANGA Y EL DR. JOSE MARTIN CALVO SUAREZ, médico especialista de otorrinolaringología del Hospital Regional de Bucaramanga, la cual fue declarada improcedente.

HECHOS, PRETENSIÓN Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante manifiesta que laboro en el Ejército Nacional desde el 20 de agosto de 1993, hasta el 15 de marzo de 2014. En el 2004 al estar laborando en la brigada de selva N°27 con sede en Mocoa Putumayo fue expuesta a ruidos fuertes de explosiones estando en estado de gestación de su hija menor y se le

diagnostico hipoacusia inducida por ruido. Señala las oportunidades que ha sido practicada Junta Medico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, estando actualmente en retiro por invalidez con disminución de la capacidad laboral de 89.25 por ciento y en esas oportunidades le han recomendado la utilización de audífonos. Mediante acta N 642 del 2011, el Comité Técnico Científico, el 6 de septiembre de 2011, le autorizo un solo audífono para el oído izquierdo, el cual actualmente no está en servicio y desde esa fecha la Dirección de Sanidad no le ha proveído 1 Honorables Magistrados: Doctores Carmelo Tadeo Lozano (Ponente) y Jesús María Santodomingo Ochoa. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201600447 01 /T Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia ningún medio o tratamiento de rehabilitación o prótesis auditivas que le permitan tener una vida digna. El 21 de mayo de 2015, le fue autorizada cita con el otorrino, quien le ordeno unos exámenes, pero solo volvió a tener cita con el especialista el 12 de marzo de 2016, pues no es fácil la consecución de la cita y la realización de los exámenes especializados aduciendo la supuesta falta de presupuesto, el 12 de marzo del

2016, el médico le diligenció formato para la adaptación de audífonos; el 14 de marzo del mismo año, envió petición al Director de Sanidad del Ejercito, siendo recibida el 18 de marzo de 2016, pero a la fecha no ha obtenido respuesta, y el 19 de abril de la misma calenda, le fueron tomados nuevamente los exámenes que determinan su pérdida auditiva, anexa los documentos soporte de dichas acción.2

2. PRETENSIÓN.

Solicita que el Comité Técnico Científico de la Dirección General de Sanidad, a mando del Brigadier General GERMAN LOPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército, autorice mediante acta la adaptación de los audífonos bilaterales, como se ha solicitado desde el año 2011 para mejorar su calidad de vida, ya que no escucha nada, lo cual impide llevar una vida en condiciones dignas.

3. ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES El a quo mediante auto del 22 de abril de 2016, avocó conocimiento y ordenó notificar a los accionados a fin de trabar el contradictorio.3

Fueron notificadas las entidades y estas respondieron es su orden:

3.1. DIRECCION DE SANIDAD MILITAR.

El Mayor Brigadier General LOPEZ GUERRERO Director de Sanidad del Ejercito, argumento la improcedencia de la tutela por subsidiaridad por cuanto existen otros mecanismos de nivel administrativo que deben agotarse previo a la utilización de la acción de tutela, anexa a su respuesta copia del acta del Comité Técnico del 13 de abril del 2016 y es realizado en el 2011.

3.2. DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR

2 Folios 1 al 61 c.o. 3 Folio 64 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201600447 01 /T Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia El Mayor General del Aire JULIO ROBERTO RIVERA JIMENEZ, en su condición de Director General de Sanidad Militar, contesto la demanda de tutela indicando que lo solicitado es competencia del Director de Sanidad del Ejército Nacional y aclara que la petición fue enviada a esa entidad y solicita que se desvincule y se exonere de toda responsabilidad a la entidad que él representa.4 Los demás demandados no se pronunciaron.

PROVIDENCIA IMPUGNADA.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander,5 mediante fallo proferido el 5 de mayo de 2016, declaro improcedente la acción de tutela instaurada por la señora OFELIA RAMÍREZ NIÑO, en contra

de la DIRECCIÓN NACIONAL DE SANIDAD MILITAR, LA DIRECCIONAL DE

SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, EL HOSPITAL REGIONAL DE BUCARAMANGA Y EL DR. JOSE MARTIN CALVO SUAREZ, médico especialista de otorrinolaringología del Hospital Regional de Bucaramanga, en resumen bajo las siguientes motivaciones: Expresa que la sentencia T-659 de 2014, señalo entre otros los siguientes requisitos que se deben observar frente a los medicamentos, elementos,

procedimientos, intervenciones y servicios indispensables en la prevención o recuperación de la salud de los pacientes o su vida digna así: i) que la falta del servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente. Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; ii) que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que si está incluido dentro del POS, bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad; iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS, a la que está adscrito el paciente iv) que la capacidad económica del paciente le impida pagar por el servicio o medicina solicitada. Por lo aportado por el accionante y los accionados, no hay claridad sobre el contenido del acta del Comité Técnico Científico del 2011, con el cual se fundamenta la solicitud de la actora, ya que el Director de Sanidad del Ejercito Nacional, debate su contenido alegando una posible alteración del documento aspecto sobre el cual debe señalarse que en 4 Folios 77 a 78 c.o. 5 Honorables Magistrados: Doctores Carmelo Tadeo Lozano (Ponente) y Jesús María Santodomingo Ochoa. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201600447 01 /T Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia principio dada la presunción de veracidad del informe de la autoridad señalada de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, y las copias remitidas por el

accionado, se entiende que tanto el Comité Técnico Científico, realizado el 6 de septiembre de 2011, como el efectuado el 13 de abril del 2016, no se ha dado concepto favorable para la adaptación de audífonos para la accionante, requiriéndose en las dos ocasiones la presentación de exámenes, como de “potenciales evocados de estado estable”, además de considerarse necesario la consulta por medio de especialista en otología, señalándose en el último comité la necesidad de pasar la solicitud por Comité Técnico de especialista. Por lo tanto no ha sido allegado el examen específico para soportar la decisión del Comité; así pues la acción resulta improcedente, ya que la actora tiene a su alcance el trámite administrativo idóneo para que la entidad respectiva de concepto favorable para la adaptación de los audífonos bilaterales, el cual se encuentra en curso y no ha sido culminado. Al no ponerse en riesgo la salud de la actora, no reúne el requisito para tutelar el derecho. En cuanto, hace relación al derecho de petición, se advierte que lo solicitado por la accionante en memorial del 14 de marzo de 2016, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, recibido el 18 del mismo mes y año, era la autorización de audífonos para mejorar su nivel de vida, aunque no se dio respuesta oportuna, si se procedió a hacer lo solicitado en el mismo, reuniendo al Comité Técnico Científico, pasando la solicitud al Comité de Especialistas, indicando que la mejor respuesta es dar el tramite oportuno a lo solicitado, como se hizo en este caso;

adicionalmente la entidad aclaró sobre lo resuelto mediante oficio del 8 de abril del año en curso, dándole respuesta plena en la contestación de esta acción de tutela por lo que se considera que el derecho de petición fue contestado de manera integral.

4. LA IMPUGNACIÓN.

Mediante un extenso escrito la actora presentó recurso de apelación, en el cual reitera su petición de amparo, ya que tiene tres hijos y el ingreso no es suficiente para cubrir el costo de los audífonos y reitera que el derecho de petición no le ha sido contestado y que no es posible que el Ejército Nacional, no asuma el costo de esos elementos y insiste que está siendo violado su derecho a la vida digna. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia

5. CONSIDERACIONES.

5.1. Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo

atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201600447 01 /T Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Es criterio de esta colegiatura, que cuando se solicita una Acción de Amparo Constitucional, es preciso determinar preliminarmente si las entidades accionadas, tienen asignadas funciones y responsabilidades directas con el objeto de la acción, esto es, que eventualmente estén efectivamente vulnerando los derechos de quien acude a este mecanismo de defensa, pues, si las entidades no tienen dichas

facultades, deben ser descartadas de plano y seguir con las que si las tienen asignadas. Una vez hecho el análisis normativo y de funciones se deben descartar por no tener ninguna injerencia directa en el objeto de la presente Tutela, las siguientes entidades: DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, por no tener bajo su responsabilidad la decisión que pretende la actora. Para la entidad enunciada en el párrafo anterior, se aplica la falta de legitimación por pasiva, como ellas mismas lo argumentaron en sus escritos y por tal razón esta sala la descarta de plano. 5.2. Juicio de Procedibilidad. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 680011102000201600447 01 /T Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia El sub lite se refiere a la acción de tutela incoada, por la señora OFELIA

RAMÍREZ NIÑO, en contra de la DIRECCIÓN NACIONAL DE SANIDAD

MILITAR, LA DIRECCIONAL DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, EL HOSPITAL REGIONAL DE BUCARAMANGA Y EL DR. JOSE MARTIN CALVO SUAREZ, médico especialista de otorrinolaringología del Hospital Regional de Bucaramanga, en la cual manifestó que laboró en el Ejército Nacional desde el 20 de agosto de 1993, hasta el 15 de marzo de 2014. En el 2004 al estar laborando en la brigada de selva N°27 con sede en Mocoa Putumayo fue expuesta a ruidos

fuertes de explosiones estando en estado de gestación de su hija menor y se le diagnostico hipoacusia inducida por ruido. Señala las oportunidades que ha sido practicada junta medico laboral y el tribunal medico laboral de revisión militar y de policía, estando actualmente en retiro por invalidez con disminución de la capacidad laboral de 89.25 por ciento y en esas oportunidades le han recomendado la utilización de audífonos. Con fundamento en ello, el apoderado la actora presentó la presente acción de tutela ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, invocando se ordene que la Dirección de Sanidad del Ejercito, asuma ese costo, y se le suministren “audífonos bilaterales” cuyo costo es superior a $1’386.543.00 de pesos, los cuales no tiene capacidad para sufragar dado que tiene tres hijos menores y no cuanta con más ingreso que su sueldo que no es suficiente para sufragar este tipo de gasto. En orden y con tales precisiones esta Superioridad tiene competencia para estudiar la impugnación presentada, conforme al auto aludido de la Honorable Corte Constitucional. Antes de entrar a determinar si las autoridades accionadas incurrieron o no en la afectación de los derechos fundamentales invocados por el actor, se impone la superación del test de Procedibilidad, atendiendo a las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, a las causales de improcedencia de la tutela contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y a la profusa jurisprudencia de la Corte

Constitucional sobre el particular. República de Colombia Rama Judicial

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El sub lite se refiere a la acción de tutela incoada, se observa que existe legitimidad en el accionante toda vez que la señora OFELIA RAMIREZ NIÑO, es quien eventualmente está siendo vulnerada en sus derechos, razón de fondo que la enerva con las facultades para hacer uso legítimo del recurso de amparo frente a las entidades que eventualmente puede estar violando derechos fundamentales de la accionante, por lo que esta Sala considera que efectivamente este requisito ha sido superado. 5.2.2. Inmediatez Se destaca que los hechos objeto de amparo se presentaron el 6 de septiembre de 2011, con reiteración del 14 de marzo del 2016 y la acción de amparo fue impetrada el 21 de abril del 2016, lo que implica que la eventual vulneración del derecho tiene el carácter de permanente, lo que conlleva a que el requisito de inmediatez en la presente acción ha sido colmado. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia 5.2.3. Subsidiaridad Es necesario sin embargo, ahondar entonces por parte de esta Sala, sobre la existencia de otros medios de defensa judicial, para lo cual traemos al escenario la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual mediante sentencia T-177 de 2011, expresó: "... En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al

alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. (…)". Con fundamento en lo anterior, para esta colegiatura, resulta contundente, el hecho de que la entidad accionada al recibir el derecho de petición del accionante dio inicio al trámite administrativo correspondiente, el cual se encuentra en curso, pues el hecho de haber reunido al Comité Técnico Científico, el 13 de abril de 2016, el cual ordenó, la realización de los exámenes por parte el otólogo y pasar la

solicitud al Comité de Especialistas, para luego si tomar una decisión de fondo frente al caso de la actora, lo que indica que los derechos fundamentales invocados por la actora en la actualidad no están siendo vulnerados, ya que la solicitud objeto de tutela está siendo atendida de manera apropiada y diligente por República de Colombia Rama Judicial

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el escrito de tutela, tal como se advirtió al principio de este acápite, por lo que esta superioridad confirmará la improcedencia de la acción impetrada, compartiendo las argumentaciones esbozadas por el a quo, así como en su decisión de improcedencia, la cual será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinariaadministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO Confirmar íntegramente el fallo proferido el 5 de mayo de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, de conformidad con la parte motiva de esta providencia Una vez notificados todos los intervinientes, envíese esta sentencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

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Referencia: Acción de Tutela – Segunda Instancia

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial.