CSDJ - F68001110200020160070701ADJUNTA20160819162346-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 680011102000201600707 01 Aprobado según Acta No. 80 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver la impugnación interpuesta por la doctora GENNY SULAY PACHECO MENDEZ, apoderada de la señora ANDREA JHOANNA SANTOS RINCON, contra la providencia del 5 de julio de 2016, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, mediante el cual se declaró improcedente la tutela promovida contra el MINISTERIO DE TRABAJO, MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL, CAMÁRA DE COMERCIO, AUDIOMOTORS, SENA y

DIRECTORA TERRITORIAL DE SANTANDER.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora ANDREA JHOANNA SANTOS RINCON, mediante apoderada judicial, presentó tutela, solicitando se amparen sus derechos al debido proceso y derecho de defensa, realizando las siguientes peticiones: “ PRIMERA. … Tutelar del derecho constitucional fundamental al DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA (Artículo 29 C.N.), y, como consecuencia de ello, se ORDENE DECRETAR LA NULIDAD del proceso administrativo expediente dl. 0573 adelantado por la

Dirección Territorial Santander del Ministerio de la Protección Social adelantado contra AUDIO MOTORS…” (Sic) 1 Sala integrada por los Magistrados Jesús María Santodomingo Ochoa y Juan Pablo Silva Prada República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia “SEGUNDA. Se ordene al Ministerio de la Protección Social REVOCAR LA SANCION impuesta a la señora ANDREA JOHANNA SANTOS RINCON identificada con C.C. 37.752.381 emitida mediante resolución No. DI.1109 de fecha 04 de septiembre de 2006” (Resaltado y negrillas fuera de texto). “TERCERA. ORDENAR A LA REGIONAL SANTANDER DEL SENA-JURISDICCION DE COBRO COACTIVO, revocar el AUTO DE MANDAMIENTO DE PAGO E INVESTIGACIONES DE BIENES dentro del expediente 6820420705124 de fecha 03 de octubre de 2011 en contra de la señora ANDREA JOHANNA SANTOS RINCON y, en consecuencia, se proceda a levantar las medidas de embargo y secuestro decretadas, así como la eliminación del reporte realizado de las centrales de riesgo” (Sic) (Resaltado y negrillas fuera de texto).

Lo anterior basado en los siguientes hechos: La accionada mediante Resolución No. DI-1109 del 4 de septiembre de 2006 emitida

por la Coordinación de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control de la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social de Santander, resolvió: “SANCIONAR a la señora ANDREA JOHANNA SANTOS RINCON identificada con C.C. 37752381 CON DOMICILIO EN LA Calle 55 No. 21-42 Local 1 Concordia de Bucaramanga – Santander, con multa de CUATRO MILLONES OCHENTA MIL PESOS MCTE ($4.080.000), equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”. En dicha Resolución se indicó que habiendo transcurrido el tiempo suficiente y por los medios previstos en la Ley, “…a la querellada se le ha informado y se le ha requerido para la presentación de la documentación relativa a los hechos materia de denuncia, sin que haya pronunciamiento alguno y sin poder establecer si los hechos denunciados corresponden a la realidad en relación al vínculo que pueda existir entre las partes, partiendo de la denuncia presentada por el MENOR FABIAN ORLANDO CUENCA

MUERCA”.

Como consecuencia de la sanción, el 3 de marzo de 2011, es decir, 4 años 11 meses y 28 días, después de haber cobrado ejecutoria la multa, la Regional Santander República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia

Jurisdicción de Cobro Coactivo del SENA, expidió auto de mandamiento de pago e investigación de bienes según expediente 682040705124 en contra de la accionante por valor de $4.080.000 más los intereses moratorios que se causen. Aduce la accionante que solo se enteró mediante un mensaje de texto en el mes de abril de 2016 el inicio del cobro coactivo, por lo tanto el 5 de abril de 2016 procedió a solicitar ante el Ministerio de Protección Social en Bucaramanga copia del proceso administrativo adelantado en su contra, del cual realizó un recuento, y se indicó las notificaciones enviadas y el edicto de 14 de septiembre de 2006, de notificación. Así como también se menciona el aviso puesto en la página web del SENA con el que se notificó el mandamiento de pago. Aduce la apoderada de la actora que la situación fue desconocida por la señora ANDREA JHOANA, sin poder ejercer el derecho a la defensa, en razón a que nunca se le notificó de manera personal. Debido a dicha situación se encuentra reportada en las centrales de riesgo y se encuentra una medida cautelar sobre un inmueble de su propiedad registrado mediante oficio 68-1010 del 11 de febrero de 2016, proveniente del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, radicando la medida cautelar de embargo por jurisdicción coactiva – Auto MC0013-2016. Finalmente indica que los hechos materia del proceso administrativo no son ciertos, pues provienen de denuncia laboral en contra de AUDIO MOTORS, establecimiento de comercio, del cual es propietaria la accionante, instaurada por parte del menor FABIAN

ORLANDO CUENCA MUERCA, quien supuestamente trabajó en dicha empresa entre el 27 de marzo y 8 de abril de 2006, cuando la matrícula del establecimiento ya se encontraba cancelada desde el 21 de septiembre de 2004, según el dicho de la actora. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia Le correspondió conocer por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Bucaramanga, despacho que mediante auto del 14 de junio de 20162, remitió por competencia la acción a la Oficina Judicial de Bucaramanga para ser repartida.

Correspondiéndole por reparto al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, despacho que mediante auto del 20 de junio de 2016 se admitió la acción de tutela, ordenando vincular a los accionados3 PRETENSIONES 1.- Amparar sus derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa. 2.- En consecuencia de lo anterior, solicita anular el proceso administrativo expediente dl. 0573 adelantado por la Dirección Territorial Santander del Ministerio de la Protección Social adelantado contra AUDIO MOTORS; revocar la sanción impuesta a la señora ANDREA JOHANNA SANTOS RINCON mediante resolución No. DI.1109 de fecha 04 de septiembre de 2006 y revocar el auto de mandamiento de pago e investigaciones de bienes dentro del expediente 6820420705124 de fecha 03 de octubre de 2011,

actuaciones de las cuales indica se enteró en abril de 2016 al notificarle el cobro coactivo. INTERVENCIONES El doctor Diego Andrés Fandiño Granados, apoderado de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, dio respuesta a la acción de tutela indicando que les consta que la señora SANTOS RINCON ANDREA JOHANA es la propietaria de AUDIOMOTORS con matrícula mercantil 105042, que por solicitud de la comerciante la cancelación de dicha matrícula el 21 de septiembre de 2004. 2 Folio 38 c.o. 1ª Instancia 3 Folios 43 a 49 c.o. 1ª Instancia República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia Manifestó que la función de la Cámara de Comercio como certificadora de los establecimientos de comercio se ha cumplido y por lo tanto solicita sea desvinculada, dado que la Entidad no ha vulnerado derecho alguno a la accionante.

El doctor Luis Gabriel Fernández Franco, Director Jurídico del Ministerio de salud y Protección Social por su parte, indicó que no vulneró los derechos invocados por la accionante, considerando que los hechos y pretensiones de la acción de tutela, no se encuentran dentro de la órbita de funciones legales de ese Ministerio, por lo tanto solicita sean exonerados de cualquier responsabilidad que se pueda llegar a endilgar, dado que no es la estancia competente para dar trámite a las peticiones de la

accionante4. La Dra. Ofelia Hernández Araque, obrando en su condición de Directora Territorial Santander del Ministerio del Trabajo indicó que el proceso administrativo seguido en contra de la accionante, fue con todas las garantías procesales que como empleadora en el año 2006 fue sancionada y que quedó debidamente ejecutoriada, probado que el establecimiento de comercio para la época de los hechos no existía empero respecto de la persona natural fue sujeta de obligaciones laborales para con un menor de edad mediante contrato verbal que no fue controvertido. Adujo que la acción es improcedente, dado que pudieron interponerse recursos judiciales en su momento y no se hizo, por lo tanto no se puede revivir términos agotados con el tiempo, pues ello atentaría contra el principio de seguridad jurídica y desnaturaliza la acción constitucional, por lo tanto solicita declarar la improcedencia. El doctor David Hernando Suárez Gutiérrez, Director y Representante del SENA Regional Santander, manifestó que el SENA no ha realizado ninguna actuación sustancial ni procesal frente a las Resoluciones Tuteladas y a los eventuales derechos constitucionales fundamentales alegados como vulnerados por la tutelante con la expedición de los mismos y que constituyen los hechos base de la presente acción. 4 Folios 81 – 82 c.o 1ra instancia República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia Sin embargo que el SENA adelante el correspondiente proceso de cobro coactivo, con

plena observancia del debido proceso y el principio de publicidad contenido en la Ley. E indicó que la petición fundamental de la acción es la revocatoria de los actos expedidos por entidades públicas debidamente ejecutoriados y en firme, frente a los cuales la jurisprudencia ha sido enfática en advertir que la tutela no es un mecanismo residual y que la accionante deberá buscar la nulidad de los actos administrativos frente a la jurisdicción contenciosa, por lo tanto solicita se declare la improcedencia de la acción.5

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA6

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, mediante providencia del 5 de Julio de 2016, declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la ciudadana ANDREA JOHANNA SANTOS RINCÓN, en contra del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, CÁMARA DE COMERCIO, AUDIOMOTORS y DIRECTORA TERRITORIAL DE SANTANDER, al considerar que, si bien superó en el test de procedibilidad “la Inmediatez” considerando que la accionante adujo conocer del proceso administrativo porque le fue notificado el cobro coactivo en el mes de abril de 2016, existían otros mecanismos de defensa judicial. Además consideró el A quo que al momento de la interposición de tutela el trámite del cobro coactivo por parte del SENA se encontraba en trámite, lo que lo conlleva a declarar la improcedencia, además de las acciones pertinentes que podía instaurar como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho “en razón de la decantada línea jurisprudencial del art. 835 del E.T., cuya regulación es similar a la

actual de la Ley 1437 de 2011, y en aras de la protección jurídica de controversias independientes a la ejecución tributaria, son pasibles de control ante esa jurisdicción los actos administrativos definitivos expedidos por la administración tributaria, de acuerdo con lo estipulado en el art. 43 de la Ley 1437.” Exponiendo finalmente que dado que la demandada no demostró que haya agotado 5 Folios 88 -152 c.o 1ra instancia, respuesta y anexos. 6 Folios 154 a 170 c.o 1ra instancia República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia esas acciones judiciales ordinarias para lograr los derechos presuntamente conculcados.

LA IMPUGNACIÓN 1.- La abogada GENNY SULAY PACHECO MENDEZ, apoderada de la accionante ANDREA JOHANNA SANTOS RINCON, impugnó la providencia que declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta, con los siguientes argumentos: 1.1.- Realizó un recuento de los hechos del proceso administrativo del cual resultó la multa impuesta a su poderdante, aduciendo falta de valoración probatoria. 1.2. Manifestó que el A quo no analizó el problema jurídico que dio inicio a la tutela, dado que la señora SANTOS RINCON, desconocía el proceso y que solo lo conoció vía mensajes de texto y vía telefónica y correos electrónicos, referentes al cobro coactivo

por parte del SENA. . 1.3. Expresó que en el proceso administrativo por parte de la Dirección Territorial Santander del Ministerio de Protección Social se menoscabaron sus derechos fundamentales que repercuten en asumir una deuda de $4.080.000, el embargo del único bien inmueble que adquirió con sus dos hermanos producto de la sucesión al fallecimiento de los padres de la accionante y el registro negativo ante las Entidades Financieras viéndose afectado su nombre e historial crediticio, el cual siempre se había caracterizado por ser positivo. 1.4. Si bien existen otros medios de defensa, también lo es que estos carecen de inmediatez y estaría sujeta a un proceso extenso y demorado, término en el cual podría perder el apartamento sobre el cual registro la medida cautelar el SENA. Además que la accionante es madre de dos menores de edad, su esposo no cuenta con un salario estable, y su propio salario no supera el monto de $1.500.000, obligada a ser el sustento, por lo tanto no tiene capacidad de asumir una deuda que es producto de la violación de sus derechos fundamentales constitucionales, argumentando que se República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia ha causado daño presente y futuro con el proceso administrativo del Ministerio de Trabajo, al cual no tuvo oportunidad de oponerse y de la que carecía legitimación de la

causa por pasiva y legitimación de los hechos porque nunca existió entre ella como persona natural y/o AUDIOMOTORS como persona jurídica y el señor CUENCA MUERCA relación laboral. Por lo anterior solicita revocar el fallo de primera instancia y se amparen sus derechos al Debido Proceso y Derecho de Defensa, en consecuencia se accedan a las peticiones de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia de la Sala Por virtud del principio de jerarquía funcional y del artículo 86 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 5 de julio de 2016 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander.

Igualmente por lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 que reza: “Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas:

1. Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden nacional, salvo lo dispuesto en el siguiente inciso, serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, a los tribunales superiores de distrito judicial, administrativos y consejos seccionales de la judicatura”.

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Referencia: Tutela II Instancia Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo

19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Problema jurídico y metodología para resolverlo Le corresponde a esta Sala determinar si en el proceso administrativo seguido por la

Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social de Santander en contra de la accionada, que resultó en la imposición de multa mediante Resolución DI-1109 de 4 de septiembre de 2006 y en consecuencia la expedición del auto de mandamiento de pago e investigación de bienes del 3 de marzo de 2011, se le vulneraron los derechos al debido proceso y derecho de defensa, y si en consecuencia de ello, se debe acceder a tutelar los derechos deprecados por la actora. Para resolver el problema jurídico planteado precedentemente, la Sala estima conveniente abordar, primero, el test de procedibilidad de la acción de tutela y en tal caso de ser superado, procedería, en segundo lugar a analizar el caso en concreto y pronunciarse de fondo. 3.- Principio de inmediatez Sea lo primero advertir que la improcedencia de la acción será confirmada, más no por las razones del a quo, que aunque son certeras, en primer lugar debe evaluarse en tema de la inmediatez, respecto de los actos que se pretende revocar a través de la acción de tutela, debido a que datan del 4 de septiembre de 2006 (Resolución que impuso la multa) y 3 de marzo de 2011 (Auto que libró mandamiento de pago), lo cual superó ampliamente el término de 6 meses. Cabe decir que si bien la actora, indica en la acción de tutela que se dio cuenta del proceso administrativo, solo con la notificación del cobro coactivo en el mes de abril de 2016, proveniente del proceso ejecutoriado, multa impuesta y su correspondiente República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia mandamiento de pago, también lo es que ella misma indicó y se encontró en el expediente administrativo edicto de notificación, más sin embargo, solo se realiza esa precisión con el fin de hacer claridad que los actos administrativos atacados, se reitera datan de las fechas arriba indicadas.

Ahora bien, al respecto, La Corte Constitucional ha destacado al respecto a lo siguiente: “…La Corte Constitucional ha sido clara en indicar que el requisito de inmediatez tiene una relevancia particular en los casos de tutela contra providencias judiciales, de manera que la verificación de su cumplimiento debe ser aún más estricta que en otros casos, por cuanto la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente. De esta manera, si bien, de manera excepcionalísima, cabe la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se pueda establecer que en realidad ellas constituyen una vía de hecho, la naturaleza grosera y protuberante del defecto presente en la actuación judicial que abre la vía para el amparo, exige que el mismo se solicite de inmediato, sin que resulte admisible que las partes afectadas dejen transcurrir pasivamente el tiempo para acudir, después de un lapso razonable, a cuestionar la actuación judicial y solicitar que la misma sea nuevamente revisada. Esa inacción de las partes, a menos que tenga una explicación suficientemente fundada, es denotativa de la ausencia de un perjuicio que exija el remedio inmediato a cuya provisión se ha previsto la acción de tutela.”.

De cara a este requisito, es imperioso señalar que la actora circunscribe su petitum a la violación que se presenta de sus derechos fundamentales por el proferimiento de las decisiones de las autoridades administrativas accionadas, para lo cual tenemos lo siguiente: Frente a la decisión de la multa impuesta, data del 4 de septiembre de año 2006 y el mandamiento de pago del 3 de marzo de 2011, bajo esta óptica, en el presente asunto, es claro que no se cumple el requisito de inmediatez, dado que transcurrieron más de seis (6) meses desde que quedaron en firme los actos atacados vía tutela, desvirtuándose, indudablemente este requisito de procedibilidad exigido, y por ende República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia frente a ese aspecto deviene IMPROCEDENTE la solicitud de amparo pretendida, y no le es dable a esta Sala abordar el análisis del caso en concreto ni muchos menos pronunciarse de fondo.

Por lo anterior se confirmará la IMPROCEDENCIA de la acción, por las razones anotadas en el presente proveído. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Santander en fallo del 5 de julio de 2016, por las razones expuestas en el presente

proveído.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de esta Sala REMITIR el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela II Instancia

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial