CSDJ - F68001110200020160095601ADJUNTA20160929142627-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA ACCIÓN DE TUTELA/ confirma decisión que concede amparo La presente acción es procedente en cuanto cumple con los requisitos de inmediatez, subsidiariedad y residualidad, pues los derechos del actor y su grupo familiar están amenazados. Bogotá D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 680011102000 201600956 01 (12592-30) Aprobado según Acta de Sala No. 91 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra el fallo del 19 de agosto de 2016, dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, a través del cual decidió TUTELAR los derechos fundamental invocados por el señor HÉLMER FABIAN NIÑO FLOREZ 1 Integrada por los Magistrados JUAN PABLO SILVA PRADA (ponente) y CARMELO

TADEO MENDOZA LOZANO.

contra el MINISTERIO DE DEFENSA, el COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL, la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS DEL EJÉRCITO NACIONAL, la OFICINA DE ALTAS Y BAJAS DEL EJÉRCITO NACIONAL y la

DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- El señor HÉLMER FABIAN NIÑO FLOREZ, interpuso acción de tutela deprecando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso por indebida notificación, defensa, igualdad e integridad física en conexidad con la vida, vulnerados por la entidad accionada narrando los siguientes hechos: - Afirmó el actor que con fecha 18 de septiembre de 2014, fue citado por primera vez ante el Distrito Militar No. 32 de la Quinta Brigada para resolver su situación militar, fecha en la cual se le practicaron los exámenes de rigor, concluyendo que no era apto para ser incorporado a las Fuerzas Militares, por lo cual le dijeron que debía presentarse 15 días después para la liquidación y expedición de la libreta militar. - Aseguró el accionante que se presentó en esa fecha, pero como no había sistema, le dijeron que debía esperar a que le notificaran la nueva cita para realizar el trámite de liquidación, pero como el tiempo pasó y no fue enterado de ninguna citación y necesitaba la libreta militar para aspirar a un empleo, en enero de 2015 se dirigió al Distrito Militar número 32, enterándose que figuraba como remiso por no haber asistido a la cita del 11 de diciembre de 2014, para la cual nunca fue citado, ni notificado en forma alguna, por lo cual considera se le vulneró su derecho al debido proceso. - Agregó el señor NIÑO FLOREZ, que una vez enterado de su condición indagó por el trámite a realizar para que le levantaran tal condición, siendo informado que debía esperar a que le asignaran

cita para la junta de remisos, pero el tiempo pasó y nunca fue citado a la mencionada Junta por lo cual el 28 de enero de 2016 ingresó a la plataforma virtual del Ejército Nacional y solicitó una cita, la cual fue fijada para el 8 de febrero de 2016, fecha en que se presentó y fue notificado de la Resolución en la cual se le sancionó con multa de dos SMLMV por tener la condición de remiso, la cual solo se levantaba si pagaba la multa, por lo cual presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos de manera irregular. - Aseveró que en la respuesta al recurso de reposición, Resolución 069 de 2016, no fue clara y expresa respecto de los argumentos fácticos y jurídicos que presentó, pues solo transcribió de manera incompleta algunas normas sin definir concretamente las razones por las cuales confirmaron la resolución que le impuso la multa por remiso. - Agregó el actor que en la Resolución 1266 de 21 de junio de 2016, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación, alegaron que él había sido notificado virtualmente por medio de la plataforma FENIX, lo cual viola sus derechos al debido proceso, pues no conocía ese sistema virtual, porque nadie le indicó que existía ni como se manejaba, y tampoco le pidieron su consentimiento para ser notificado de forma virtual, y a pesar de ellos le confirmaron la sanción. (fls. 1 a 4 c.o. 1ª instancia) Por consiguiente el demandante constitucional, elevó las siguientes pretensiones principales:

• Tutelar sus derechos fundamentales al debido proceso por indebida notificación, defensa e igualdad, dejando sin efectos todo el proceso adelantado por la zona de reclutamiento y adelantar el proceso de liquidación, siendo debidamente notificado de cada actuación. - Tutelar su derecho fundamental a la integridad física en conexidad con la vida, no obligándolo a prestar servicio militar, toda vez que se encuentra impedido o no apto, según los exámenes que se le practicaron, procediendo a expedirle la liquidación para pagar la libreta militar.

Adjunto a su escrito, el actor allegó copia de su Cédula de Ciudadanía, el dictamen médico que lo declaró no apto, el formato de concentración e incorporación donde se indica que no es apto, el pantallazo de la cita que se le fijó para el 8 de febrero de 2016 para definir el trámite de liquidación de su libreta militar, copia de las resoluciones a que hizo referencia y de los recursos presentados. (fls. 5 a 20 c.o. 1ª instancia). 2.- Mediante auto del 10 de agosto de 2016 el, Magistrado Sustanciador admitió la tutela y ordenó notificar a las entidades accionadas (fl. 23 a 24 c.o. 1ª instancia). 3.- Mediante escrito del 17 de agosto de 2016 el Mayor OSCAR IVÁN OCAMPO GIRALDO, Comandante del Distrito 32 del Ejército Nacional dio respuesta a la acción de tutela indicando que revisados los registros del sistema FENIX, se advirtió que el accionante se encuentra en estado “por LIQUIDAR”, lo que significa que debe ingresar a la plataforma, subir

la documentos que allí le solicitan debidamente escaneada, para que sea validada por el funcionario correspondiente. Agregó que según el sistema, el actor debía presentarse a concentración el día 11 de diciembre de 2014, para el contingente 10/2014 y al no haberlo hecho adquirió la condición de remiso, según lo establecido en la Ley 48 de 1993, por lo cual luego fue citado a una Junta de remisos, donde se le levantó tal condición pero se le sancionó con multa por no haber hecho presentación en el día indicado, entregándole y notificándole el acto administrativo No. 022 de 2016, e informándole los recursos procedentes, los cuales fueron agotados por el accionante, pero como quiera que solo se levanta la calidad de remiso cuando se justifica la inasistencia por fuerza mayor o caso fortuito, las dos instancias confirmaron la sanción, razones por las cuales solicitó declarar la improcedencia de la acción, pues no fueron vulnerados los derechos fundamentales del actor, toda vez que este agotó los mecanismos establecidos por la Ley para impugnar la decisión con la cual no estuvo de acuerdo. (fls. 29 a 33 c.o. 1ª instancia). Allegó como pruebas documentales: Copia de la Tarjeta de inscripción del accionante de fecha 14 de octubre de 2013, copia del reporte del ciudadano (aquí actor), relación en la cual figura el accionante con anotación de remiso, copia de la Resolución 022 del 8 de febrero de 2016 y copia de la notificación personal de la anterior Resolución, copia

de los recursos presentados y las Resoluciones mediante las cuales fueron resueltos (fls. 34 a 48 c.o. 1ª instancia). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de agosto de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander decidió tutelar los derechos fundamentales del señor NIÑO FLOREZ desconocidos por los accionados y ordenó en primer lugar inaplicar la multa impuesta por el Comandante del Distrito Militar No. 32 del Ejército Nacional con sede en Bucaramanga y el Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional de esa ciudad, mediante Resolución No. 022 de 8 de febrero de 2016 y en segundo lugar, ordenó a las accionadas que en el término de 48 horas debían proceder a liquidar la cuota de compensación militar del accionante, teniendo en cuenta su capacidad económica, la cual deberá ser notificada personalmente al accionante dentro de las siguientes 48 horas. Finalmente declaró la Sala de instancia, que las demás entidades vinculadas no han vulnerado derecho alguno al actor Lo anterior, por cuanto consideró la Sala de instancia que en el caso materia de estudio, en primer lugar debió realizarse el procedimiento previsto en el artículo 48 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta el vacío normativo de la Ley 48 de 1993, y en segundo lugar porque para tomar una decisión sancionatoria en su contra, debió preceder un trámite determinado, con las correspondientes etapas procesales, lo cual se omitió, toda vez que “sin mediar proceso alguno, se

impuso en la citación de remiso efectuada el 8 de febrero de 2016, Resolución Sancionatoria”, mediante un formato predeterminado que se llena a mano con la determinación de las multas de las cuales se ha hecho acreedor, actuaciones que vulneraron los derechos del actor al debido proceso y a la defensa. Agregó además la Sala de primera instancia que se tuvieron como ciertas las afirmaciones del accionante, en aplicación de la presunción de veracidad, pues éste acreditó haber asistido a una primera citación el 18 de septiembre de 2014, en la cual resultó NO APTO para la prestación del servicio militar, circunstancia que implicaría el cumplimiento por parte el citado, y también respecto a la falta de comunicación de la nueva citación para el 11 de diciembre de 2014, por la cual posteriormente se declaró remiso al actor, por cuanto en la presente acción se solicitó a las accionadas que enviaran las pruebas de esas citaciones o convocatorias, y los documentos soporte de la valoración médica, y no las aportaron, por lo cual se debe dar credibilidad a la prueba documental allegada por el accionante. Por esas razones, concluyó la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, que las accionadas vulneraron los derechos del señor NIÑO FLOREZ, no solo por la falta de las notificaciones ya analizadas, sino por falta de valoración probatoria de las decisiones cuestionadas. (fls. 49 a 67 c.o. 1ª instancia). DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito del 29 de agosto de 2016 el Mayor OSCAR IVÁN OCAMPO GIRALDO, Comandante del Distrito 32 del Ejército Nacional

impugnó la decisión de primera instancia, afirmando que en este caso el accionante si bien fue declarado no apto, tiene la obligación de definir su situación militar, como lo establece el artículo 10 de la Ley 48 de 1993, y no lo hizo. Afirma además que en la plataforma FENIX se indicó que el señor NIÑO FLOREZ tenía como fecha de presentación para la concentración el 11 de diciembre de 2014, y la página web se creó precisamente para la comodidad de los ciudadanos, sin que ello signifique que “quien esté pendiente para fijar fecha de presentación deba expresar su consentimiento para ser notificado de esta manera”, y si en cambio que el actor debía estar pendiente de la plataforma para saber cuál era la fecha de su presentación, y por no haberlo hecho y no haber asistido fue declarado remiso, y si bien por haber asistido a la junta de remisos se le levantó tal condición, si se hizo acreedor a la correspondiente sanción. Estas son las razones por las que considera que su representada no ha vulnerado derecho alguno al actor y en consecuencia solicita revisar de manera detallada el trámite administrativo llevado a cabo en las concentraciones y la finalidad de las mismas y revocar la decisión proferida por la Sala de primera instancia, dejando en firme la Resolución No. 022. (fls. 73 a 75 c.o. 1ª instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 1.- Con fundamento en lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, quien aquí funge como Magistrada Ponente, ordenó la práctica de pruebas, tendientes a esclarecer los hechos de la tutela, en tal sentido se

dispuso oficiar al COMANDANTE DE LA QUINTA ZONA DE RECLUTAMIENTO DE BUCARAMANGA, al COMANDANTE DEL DISTRITO MILITAR No. 32 DE BUCARAMANGA, y al señor HÉLMER FABIAN NIÑO FLOREZ, para que informaran si los accionados ya dieron cumplimiento a la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, en favor del actor, el 19 de agosto de 2016 (folios 5 y 6 c. o. segunda instancia). 2.- El Teniente Coronel ALFREDO MAHECHA BERNAL, COMANDANTE DE LA QUINTA ZONA DE RECLUTAMIENTO DE BUCARAMANGA, informó que no han dado cumplimiento a la decisión proferida en favor del señor HÉLMER FABIAN NIÑO FLOREZ, el 19 de agosto de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, por cuanto ellos impugnaron la decisión y están a la espera de la decisión de segunda instancia, allegó copia del escrito de impugnación (fls. 13 a 19 c.o. 2ª instancia). 3.- El mayor OSCAR OCAMPO GIRALDO, COMANDANTE DEL DISTRITO MILITAR No. 32 DE BUCARAMANGA, informó que no ha dado cumplimiento a la decisión de primera instancia proferida en favor del señor HÉLMER FABIAN NIÑO FLOREZ,, porque está a la espera que se resuelva el recurso presentado (fls. 20 a 26 c.o. 2ª instancia).

4.- El señor HÉLMER FABIAN NIÑO FLOREZ, informó que las accionadas no han dado cumplimiento a la decisión proferida en su favor por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander (fls. 28 y 29 c.o. 1ª instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en los Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones y tutelas, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo

No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que

actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 3.- Test de Procedibilidad Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En materia de tutela y particularmente tratándose de la acción de amparo contra decisiones judiciales, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.2 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda.

“3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). 2 C-590 de 2005. “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es

necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”3 Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales4, cuando 3 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. 4 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o

proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. Se analiza en esta oportunidad la petición de amparo interpuesta por el señor HÉLMER FABIAN NIÑO FLOREZ, deprecando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso por indebida notificación, defensa, igualdad e integridad física en conexidad con la vida, los cuales están siendo amenazadas por las entidades accionadas al haber fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. declarado remiso al actor, y haberle impuesto una multa, de forma injustificada. Conforme lo anterior, considera la Sala que en razón a la pretensión del petente de amparo, la presente acción deviene en procedente, pues en primer lugar se cumple en este evento con el requisito de inmediatez teniendo en cuenta que le presunta vulneración es actual y vigente y de otra parte, el requisito de subsidiariedad y residualidad, por cuanto el accionante no cuenta con otro mecanismo para buscar la protección de sus derechos. Con respecto a la procedencia de la tutelas para controvertir actuaciones

administrativas sancionatorias proferidas por el Ejército Nacional se pronunció recientemente esta Corporación en acción de tutela radicada bajo el número 470011102000 201600190 01, de fecha 27 de julio de 2016, Sala No. 71: “… la regla general reiterada y uniforme de la jurisprudencia,5 es que es procedente el amparo constitucional excepcionalmente, cuando el mecanismo ordinario de defensa previsto no satisfaga los parámetros de idoneidad y eficacia y, como mecanismo transitorio, siempre que, exista la amenaza de un perjuicio irremediable. Para la Corte Constitucional6, en principio el medio natural de controversia por sanciones de tipo económico por no cumplir con la obligación de definir la situación militar es la Jurisdicción contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho7, empero, advierte que la idoneidad del mecanismo ordinario 5 Sentencias T193 de 2015; T-039 de 2014; T388 de 2010; 6 Sentencia T-193 de 2015 7 Artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo jurídico se logra como verdadera protección material y sustancial cuando se “ocupa de la esfera o faceta constitucional involucrada en el problema”8. En este caso, “Puede concluirse que si bien la acción mencionada con anterioridad permite, en últimas, el restablecimiento del derecho lesionado, no puede perderse de vista que su finalidad no gira en torno a la protección de los derechos sino al control de legalidad del acto administrativo y la declaratoria de nulidad que de ello se deriva,

por lo que materialmente su diseño impide que se verifique la protección de los derechos fundamentales que se vulneran con el actuar de la entidad administrativa.”9 En la misma línea jurisprudencial, indicó que “[…] sería contrario al principio de respeto de la dignidad humana y de garantía efectiva de los derechos constitucionales que se remitiera al actor a la jurisdicción de los contencioso administrativo sin tener en cuenta que en el ínterin el ejercicio del derecho al trabajo y por ende su mínimo vital se verán totalmente anulados.”10 Lo anterior, al considerar que la imposibilidad de un ciudadano de no definir su situación militar, afecta directamente otros derechos, como la educación. En otras palabras, “la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido a su finalidad, no resulta lo suficientemente idónea para la protección de los derechos fundamentales que pueden verse afectados con la expedición de un acto administrativo, como tampoco resulta lo suficientemente eficaz debido al prolongado tiempo del trámite judicial administrativo.”11 Así mismo, sobre referidas actuaciones administrativa castrenses, resaltó la Alta Corporación Constitucional, en Sentencia T039 de 2014, que en los casos donde se configure una causal de exención de la prestación del servicio militar debe entenderse la acción de tutela como un mecanismo autónomo.” La Sala debe precisar desde ya que la determinación materia de impugnación 8 Sentencia T211 de 2009 9 Corte Constitucional Sentencia T222 de 2014. 10 Sentencia T1083 de 2014 11 Sentencia T039 de 2014 será confirmada, en tanto, de frente al acervo probatorio allegado al plenario, se

colige que efectivamente al actor de amparo constitucional, se le están trasgrediendo los derechos fundamentales invocados como vulnerados, pues de la documental allegada pudo establecerse que tal y como lo afirmó la Sala de primera instancia, no obra prueba de que el señor HÉLMER FABIAN NIÑO FLOREZ hubiere sido enterado de la nueva citación el 11 de noviembre de 2014, y cuya inasistencia implicó que fuera declarado remiso y luego multado, mediante un trámite expedito, de diligenciar a mano un formato predeterminado, donde se consigna la multa a imponer. Respecto a este tema se ha pronunciado de manera puntual la Corte Constitucional en sentencia T-193 de 2015, en la cual indicó: “Si bien en el caso de la imposición de multas por parte del Ejército Nacional existe un procedimiento ya regulado en la Ley 48 de 1993, lo cierto es que no existe una regulación precisa en torno a las etapas que conforman el trámite inmediatamente anterior a la adjudicación de la multa. Esto indica entonces que pese a ser necesaria, para efectos de evitar errores que afecten drásticamente el destino de las personas sujetas a estos procedimientos, una instancia anterior a la imposición de la sanción en la cual se les garantice a las personas su derecho fundamental a ser oídas, la Ley 48 de 1993 y sus normas concordantes no contemplan sin embargo una audiencia adecuada, en los términos antes descritos. Dado que la finalidad del artículo 48 de la Ley 1437 de 2011 es asegurar un grupo de instituciones, con carácter supletorio, para los eventos en que no haya instancias homólogas en otros

procedimientos, la Corte ordenará entonces aplicar a este caso, y a todos los demás asuntos futuros semejantes, lo allí previsto en cuanto se refiere específicamente a la celebración de una audiencia previa a la decisión sancionatoria, en la cual se le garantice a la persona su derecho a ser oída. … El accionante en el escrito de impugnación aseguró que el Distrito Militar al imponer la anterior sanción, desconoció su comparecencia el primero (1°) de octubre de 2011 al batallón Girardot, “oportunidad en la que fue entregado a su madre”, después de que ella presentara una declaración extra juicio con la que probaba su calidad de hijo único; lo cual no fue desvirtuado por el Distrito Militar No. 27, aun cuando en sede de revisión se le requirió para que informara sobre el proceso sancionatorio, en lo que guardó silencio.