CSDJ - F68001110200020160100601ADJUNTA20161028160328-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Proyecto Registrado: diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: DR. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No.97 del 24 de octubre de 2016 Radicado. 680011102000201601006-01 OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación formulada contra el fallo del 5 de septiembre de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, amparó el derecho a la educación y Confianza Legítima de la señora Laura Viviana Niño Niño en contra del Ministerio de la Salud y la Protección Social. La Secretaría de Salud de Santander, la Dirección de Talento Humano en salud del Ministerio y al Hospital San Rafael Oiba Ese. HECHOS Constituyen el fundamento fáctico de esta acción, el haber presentado la actora, petición tutelar que resumió el Seccional de instancia: 1 Con ponencia del Magistrado Juan Pablo Silva Prada integrando Sala con el Doctor Carmelo Tadeo Lozano. . “señala la accionante que por un error cometido por la Secretaría de Salud de Santander al reportar la debida información sobre la plaza identificada con el código Nº 6850000728011-2 que ocupara para el desarrollo de su práctica como

médico del Servicio social obligatorio, le fue negada la expedición de la resolución que acredita el cumplimiento de la prestación del mismo. Derivado de su contrato vigente entre el 1 de julio de 2015 al 30 de junio de 2016, con el Hospital San Rafael de Oiba, E.S.E. requisito sine qua non mediante el cual puede optar a la expedición por la adquisición de su tarjeta profesional y con ello vincularse laboralmente.” Pretensión: Solicita la accionante que se tutelen sus derecho fundamentales a la igualdad Trabajo, debido proceso, educación y seguridad social, y en consecuencia se ordene a la entidades accionadas conforme su competencia, expedir la resolución que acredite el cumplimiento de la prestación del servicio social obligatorio derivado de su contrato vigente entre el 1 de julio de 2015 al 30 de junio de 2016, con el hospital San Rafael OIBA E.S.E. ACTUACIÓN PROCESAL Repartido el asunto, mediante decisión colegiado del 24 de agosto de este año, se admitió la tutela, se ordenó notificar a las entidades accionadas. La secretaría de Salud de Santander el 31 de agosto de 2016, afirma que no es posible la expedición de la certificación deprecada toda vez que el Hospital San Rafael de OIBA ESE erradamente y posterior a nombrar y posesionar a la misma reportó nuevamente la plaza que aquella ocupaba siendo asignado en sorteo del 16 de julio de 2016 el médico Santiago Chaverra Kornerup siendo en este caso válida la expedición de la certificación respectiva para quien por sorteo fue asignado a dicho cargo, razón por la cual la secretaría de Salud de Santander

certificará el tiempo del servicio en una plaza identificada con un código y que haya sido sometida a sorteo por parte del Ministerio de Salud. Sentencia impugnada. Se emitió el fallo del 5 de septiembre de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, amparó el derecho a la educación y Confianza Legítima de la señora Laura Viviana Niño Niño en contra del Ministerio de la Salud y la Protección Social. La Secretaría de Salud de Santander, la Dirección de Talento Humano en salud del Ministerio y al Hospital San Rafael Oiba Ese. Para su resolución consideró lo siguiente: “con base en lo expuesto se puede precisar que (I) el principio de la confianza legítima es una proyección del principio de la buena fe (II) opera cuando el particular a pesar de encontrarse ante una mera expectativa tiene la plena confianza en que una determinada situación se mantendrá y (II9 es una garantía para los ciudadanos según la cual las actuaciones de las autoridades públicas y d los particulares. Lo anterior por cuanto es claro que unas entidades del Estado permitieron la práctica durante un año del servicio social obligatorio de la accionante y no hicieron nada para impedirlo, estableciendo con su permisividad la confianza por parte de la administrada de crear unas expectativas en torno a cumplir el requisito para obtener su título medico pues como ella lo adujo y no fue controvertido por ninguno de los accionantes, ella fue nombrada y tomo posesión para el cargo de Médico de Servicio social Obligatorio en julio 1 de 2015 en el Hospital San Rafael

de OIBA ESE por el término de un año que duró su labor cumpliendo con el requisito establecido para optar por su tarjeta profesional situación que era conocida y fue avalada por la Secretaría de Salud de Santander. Entidad que otorgó la inducción requerida para el ejercicio del cargo mencionado. Obsérvese entonces, que no puede trasladar la responsabilidad a la profesional de la salud toda vez que la situación que generó la irregularidad fue el reporte nuevamente la plaza que esta ocupaba por parte del Hospital San Rafael de OIBA ESE, lo que acarrea la obligación en cabeza del Estado de adoptar medidas necesarias para la expedición y validez del certificado que avala la terminación y cumplimiento de la prestación servicio Social obligatorio por parte de la accionante Laura Viviana Niño Niño, del 1 de julio de 2015 al 30 de junio de 206 tal y como se consta en su constancia expedida por el Hospital. San Rafael de OIBA ESE, por parte de las entidades accionadas conforma a la competencia que a cada una corresponda toda vez que la omisión de este deber vulnera los derechos a la –Educación en la medida que el cumplimiento de este requisito conlleva a obtener su título médico quien se halla amparada por el principio de confianza legítima denotándose su buena fe” Impugnación. La secretaría de salud de Santander solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia pues considera que el Gerente de la ESE hospital San Rafael de OIBA ESE, no cuenta con código de identificación de la plaza y es así que el tiempo válido de vinculación de la accionante es del 1 de julio de 2015 al 14 de agosto de ese mismo año cuando el código de identificación de la plaza

cuando vinculan al médico Santiago Chaverra Kornerup. Por lo tanto dicha plaza ya le fue entregada a otro profesional de la salud y no puede entregársele la certificación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función

jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. El caso. De acuerdo con el texto de la demanda, la joven LAURA VIVIANA NIÑO NIÑO acudió a este mecanismo excepcional por cuanto le fue negada la expedición de la resolución que acredita el cumplimiento de la prestación del servicio social obligatorio. Derivado de su contrato vigente entre el 1 de julio de 2015 al 30 de junio de 2016, con el Hospital San Rafael de Oiba, E.S.E. requisito sine qua non mediante el cual puede optar a la expedición por la adquisición de su tarjeta profesional y con ello vincularse laboralmente. Solución de caso. La Sala entra a analizar el punto de controversia, no otro que la negativa en reconocerle el tiempo durante el cual prestó el servicio social al interior de la ESE San Rafael de OIBA. Ahora, es cierto que la naturaleza de derecho fundamental a la educación implica ciertas consideraciones y actuaciones garantistas por parte de la autoridad obligada y del juez de garantizarlo, pero tampoco ello es elemento vinculante para desconocer reglamentaciones dadas en forma previa, que de paso valga decirlo, son necesarias para limitar los legitimados para la obtención de ciertos requisitos, fue así como para optar por el título de médico se requiere: Artículo 1°. Objeto y campo de aplicación. La presente resolución tiene por objeto definir las reglas relacionadas con el diseño, dirección, coordinación,

organización y evaluación del Servicio Social Obligatorio creado por la Ley 1164 de 2007, las cuales son de obligatorio cumplimiento para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud y para las Instituciones que participen en el desarrollo del Servicio Social Obligatorio en Salud. Artículo 4°. Profesionales objeto del servicio social obligatorio. El Servicio Social Obligatorio se cumplirá por única vez con posterioridad a la obtención del título profesional en medicina, odontología, enfermería y bacteriología. Parágrafo. Serán exentos de la prestación del Servicio Social Obligatorio los siguientes profesionales: a) Quienes hayan cumplido su servicio social obligatorio en otra profesión del área de la salud en Colombia. b) Aquellos nacionales o extranjeros que hayan cumplido el servicio social obligatorio en el exterior. c) Los profesionales que hayan cumplido el servicio militar obligatorio en Colombia. Artículo 5°. Cumplimiento del servicio social obligatorio. Los profesionales cumplirán el Servicio Social Obligatorio, en plazas aprobadas por la autoridad competente, a través de una de las siguientes opciones: a) Inmediatamente después de obtener el título de pregrado. b) En el transcurso de los programas de especialización en Pediatría, Ginecología y Obstetricia, Medicina Interna, Cirugía General, Anestesiología y Medicina Familiar, para lo cual el profesional debe realizar por lo menos un año de rotaciones en Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud ubicadas en zonas o regiones con dificultades de acceso a los servicios de salud especializados. Estas rotaciones se deben realizar en el marco de un convenio docencia servicio, suscrito de conformidad con las normas que regulan la materia.

c) Después de finalizado uno de los programas de especialización mencionados en el literal b) de presente artículo, para lo cual el profesional deberá cumplir seis meses de servicio en su respectiva especialidad, en una de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud ubicadas en zonas o regiones con dificultades de acceso a los servicios de salud especializados. Parágrafo 1°. El Comité de Servicio Social Obligatorio propondrá las condiciones y procedimientos para la selección y autorización de las IPS donde se podrá cumplir el Servicio Social Obligatorio en desarrollo de las opciones previstas en los literales b) y c) del presente artículo, en el transcurso de los dos meses siguientes a la aprobación de la presente resolución. Parágrafo 2°. Para los casos de las opciones previstas en los literales b) y c) del presente artículo, el profesional deberá comunicar su decisión a la Dirección General de Análisis y Política de Recursos Humanos del Ministerio de la Protección Social, adjuntando certificación expedida por la Institución de Educación Superior que le otorga el cupo para el programa de especialización. Artículo 9°. Aprobación de plazas. Las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud aprobarán las plazas para el cumplimiento del servicio social obligatorio. En caso de que las instituciones o programas donde se ubican las plazas cubran localidades y poblaciones de más de un departamento, serán aprobadas por la Dirección General de Análisis y Política de Recursos Humanos del Ministerio de la Protección Social. La institución interesada en tener plaza de Servicio Social Obligatorio, debe remitir a la dirección territorial de salud correspondiente la solicitud de aprobación, donde se especifique: municipio, población a atender, profesión

y/o especialidad, modalidad, cargo, funciones u obligaciones, tipo de vinculación, tiempo de servicio y remuneración. Para su aprobación, las plazas deben cumplir con las siguientes condiciones: a) Corresponder a una de las profesiones o especialidades definidas en los artículos 4° y 5° de la presente resolución. b) Corresponder a una de las modalidades o convenios definidos en los artículos 6° y 7° de la presente resolución. Parágrafo. Sólo se aprobarán plazas de investigación en instituciones que tengan grupos de investigación en el área salud reconocidos por el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación, Colciencias. Las Direcciones Territoriales de Salud verificarán la pertinencia de la plaza de investigación en el marco de su Plan de Salud Territorial. Artículo 10. Duración. El Servicio Social Obligatorio se cumplirá por un término de un (1) año, salvo en las plazas señaladas en el literal c) del artículo 5° de la presente Resolución y las plazas aprobadas en el marco de los convenios establecidos en al artículo 7° de la presente resolución, cuya duración será de seis (6) y nueve (9) meses, respectivamente. Parágrafo. El Servicio Social Obligatorio que se esté cumpliendo en las plazas que se encuentren provistas a la entrada en vigencia de la presente resolución o que se vaya a cumplir en aquellas plazas que se provean por sorteos autorizados por el Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio, tendrá la duración establecida en los artículos 2° del Decreto 2396 de 1981 y 1° de la Resolución 1140 de 2002 o en aquellas normas que

los modifiquen, adicionen o sustituyan. Artículo 11. Vigencia y reporte de plazas. Las plazas del Servicio Social Obligatorio estarán vigentes a partir de su aprobación por tiempo indefinido. Sin embargo, se perderá la aprobación en los siguientes casos: a) Cuando durante más de dos períodos la plaza no haya sido ocupada. b) Cuando la plaza no sea reportada a la Dirección General de Análisis y Política de Recursos Humanos de este Ministerio. c) Cuando su provisión no cumpla los procedimientos establecidos en la presente resolución. d) Cuando se comprueben irregularidades en el desarrollo del servicio social obligatorio. Las Direcciones Territoriales de Salud tienen la obligación de reportar semestralmente a la Dirección de Análisis y Política de Recursos Humanos de este Ministerio la información sobre el número total de plazas, así como las provistas y disponibles para cada profesión y modalidad (…). Pese a lo anterior, y siendo una reglamentación previa y conocida, la accionante acreditó la prestación del servicio social obligatorio durante un año, exigencia que consideraron erróneamente no satisfecha por su número de plaza se encontraba compartido con otro profesional del derecho. Así las cosas, puede afirmarse violación a los derechos alegados por la actora, pues ante la confrontación dada frente lo demostrado y lo exigido en la reglamentación del servicio social obligatorio, se extrae fácilmente el cumplimiento de esos requisitos, razón suficiente para confirmar amparo dado en primera instancia en ese aspecto en concreto, porque si bien es una formalidad que se tuvo como equivocada, la misma no puede tenerse en cabeza del particular que efectivamente prestó el servicio pues son esas formas las que

impide el goce de su derecho a la educación de la persona que acudió cumplidamente con el lleno de los requisitos. Pretender que de un error administrativo en el cual no intervino la accionante tiene el sustento necesario para exonerar a las entidades de la expedición de la respectiva certificación no es una posibilidad admisible dentro de un Estado Social de derecho que se rige por una constitución garantista como ésta. Por lo tanto, la argumentación dada en la impugnación ningún asidero fáctico ni jurídico lo afianzan por el contrario afianzan la certeza frente a la afectación del derecho fundamental. Es cierto que existe la posibilidad real de obtener la certificación pues la documentación allegada lo que se generó fue una expectativa para ser alcanzable por la actora al reunir los requisitos plasmados en la convocatoria, como en el caso analizado por lo tanto, es un aleas el poder alcanzarlo, solo materializable si se observan las formalidad previstas para el logro de ese objetivo. Así las cosas, se confirmará la decisión impugnada, por cuanto el error administrativo entre las entidades no puede servir de excusa para negarle la certificación de la accionante quien cumplidamente acreditó el requinto de servicio social obligatorio para optar por su título profesional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo del 5 de septiembre de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Santander, amparó el derecho a la educación y Confianza Legítima de la señora Laura Viviana Niño Niño en contra del Ministerio de la Salud y la Protección Social. La Secretaría de Salud de Santander, la Dirección de Talento Humano en salud del Ministerio y al Hospital San Rafael Oiba Ese. SEGUNDO. Notifíquese conforme los señalamiento de ley, y remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial