CSDJ - F68001110200020160112401ADJUNTA20161215230614-2016

IMPUGNACIÓN TUTELA 1

Radicado No. 68 0011 10 2000 2016 01124 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 68 0011 10 2000 2016 01124 01 Aprobada según Acta de Sala No. 113 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por LAURA

CONSTANZA VELANDIA ENCISO contra LA

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por la accionante LAURA CONSTANZA VELANDIA ENCISO, contra el fallo proferido el 26 de septiembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, por medio del cual declaró la improcedente la solicitud de tutela. HECHOS Y PRETENSIONES La señora LAURA CONSTANZA VELANDIA ENCISO, presentó acción de tutela en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, con el fin de que el juez 1 Sala Dual integrada por los Magistrados JUAN PABLO SILVA (Ponente) y CARMELO

TADEO MENDOZA LOZANO.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO constitucional proteja los derechos fundamentales al debido proceso, respeto al principio de legalidad, a la confianza legítima, a la igualdad entendida como no discriminación, respeto al mérito como principio constitucional de obligatorio cumplimiento para ingreso ascenso y retiro de empleo público y derecho al trabajo y los que aparecieren vulnerados por el accionado.

El origen de la acción constitucional surge por cuanto dice la accionante que participó del concurso convocado por la Procuraduría General de la Nación para aspirar a cargos de Procurador Judicial I, habiendo superado todas las etapas del concurso. En el trámite de inscripción optó por la sede Barrancabermeja y como sede alterna la de Bucaramanga. Llegado el momento de hacer los nombramientos le hizo saber a la Procuraduría General de la Nación que por ser su madre una persona de la tercera edad, que solo cuenta con ella y por estar con graves quebrantos de salud y el haberse casado recientemente, solicitaba que su nombramiento fuera hecho en Bucaramanga, en donde había vacantes y donde residía su familia, pero hicieron caso omiso y la nombraron en Barrancabermeja, ocasionándole perjuicios a ella y a su familia. ACTUACIÓN PROCESAL El 14 de septiembre de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, avocó la acción de tutela

promovida por LAURA CONSTANZA VELÑANDIA ENCISO, negó la medida provisional solicitada por la accionante, por cuanto era el objeto de acción de tutela, ordenando en consecuencia notificar a los accionados y reconocer personería jurídica para actuar al doctor Ignacio Andrés Bohorquez Borda.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO INTERVENCIONES  FABIAN ORLANDO CABRALES GUZMÁN, representante de la

Universidad de Pamplona. Se opuso a las pretensiones elevadas por Laura Constanza Velandia Enciso, pues en lo que respecta a la Universidad de Pamplona, es un simple operador, pues el alma mater no puede desconocer la resolución 040 de 2015, base de la convocatoria, es por lo que solicita se tenga en cuenta como respuesta el escrito que presente la Procuraduría General de la Nación, teniendo en cuenta el hecho de haberse entregado los insumos necesarios y las respectivas calificaciones de las etapas del proceso respecto de las pruebas aplicadas a la lista de elegibles en el concurso de méritos de Procuradores Judiciales I y II.  ÁLVARO ANDRÉS TORRES ANDRADE, asesor de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación. Solicitó se declarara la improcedencia o en su lugar denegar las pretensiones de la acción de tutela, pues a la accionante no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno, ya que la señora Velandia Enciso escogió como sede

principal para ser nombrada la ciudad de Barrancabermeja y como sedes alternas Bucaramanga, Medellín y Cúcuta y no fue una actuación caprichosa del ente disciplinario, además, la entidad que representa debía respetar las reglas para dicho concurso en el sentido de que era potestativo de cada concursante elegir la ciudad de su preferencia para ser nombrado.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ahora bien, dijo el doctor Torres Andrade que la accionante no ocupó el primero puesto, y lo correcto y establecido en la convocatoria era que se debía proceder a nombrar el primer puesto en la sede principal escogida por esa persona y así en forma descendente hasta que se llegó a la doctora Velandia Enciso y como n o había otras vacantes en Bucaramanga se procedió a nombrarla en la sede escogida por ella como principal.

LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 26 de septiembre de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, declaró IMPROCEDENTE, la solicitud de tutela respecto a la Procuraduría General de la Nación, pues la accionante no probó el perjuicio irremediable, toda vez que al momento de inscribirse al concurso de méritos se le permitió optar por sede de acuerdo a sus preferencias, es decir, que aquí jugó la voluntad de la doctora Velandia Enciso, cuando escogió a Barrancabermeja como sede principal para aceptar el nombramiento, es decir sus derechos fundamentales

le fueron respetados, dándole todas las garantías procesales, lo cual torna en improcedente el amparo constitucional. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionante, a través de su apoderado impugnó el fallo argumentando básicamente que el a quo no hizo una valoración juiciosa respecto al perjuicio irremediable, el cual dicho sea de paso, fue demostrado respecto al estado de salud de su señora madre, además de ser la concursante la que más puntaje obtuvo y que si bien había escogido como sede principal Barrancabermeja también había escogido sedes alternas entre las que estaba la ciudad de Bucaramanga.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Para fundamentar su inconformidad respecto a la forma como la Procuraduría General de la Nación manejó los nombramientos trajo jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto a la prevalencia del derecho sustancial en los concursos de mérito, para efecto de garantizar los derechos fundamentales de quienes aspiran a cargos por esta vía.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de

2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19

dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Problema jurídico a resolver La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el diecisiete 26 de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, corresponde a una decisión legal, en la medida en que la accionante reclama que sus derechos fundamentales han sido violados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN.

Esta Superioridad anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, para declarar su improcedencia, habida cuenta que no se supera el test de procedibilidad para el ejercicio de dicha acción, toda vez que se cuenta con otro medio de defensa judicial, lo cual releva al juez constitucional para estudiar de fondo la situación. 1.1. Derechos invocados como trasgredidos. La accionante alegó como trasgredidos los derechos constitucionales al debido proceso, respeto al principio de legalidad, a la confianza legítima, a la igualdad entendida como no discriminación, respeto al mérito como principio constitucional de obligatorio cumplimiento para ingreso ascenso y retiro de empleo público y derecho al trabajo y los que aparecieren vulnerados por el accionado. 1.2. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad. La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o

amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2. La jurisprudencia nacional ha enfatizado en señalar que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales3. Tutela – principio de inmediatez y subsidiaridad. Mediante acción de tutela se pretende se ampare al debido proceso, respeto al principio de legalidad, a la confianza legítima, a la igualdad entendida como no discriminación, respeto al mérito como principio constitucional de obligatorio cumplimiento para ingreso ascenso y retiro de empleo público y derecho al trabajo y los que aparecieren vulnerados por el accionado, de la doctora Laura Vanesa Velandia Enciso, pues al hacerse efectivo el concurso 2 Corte Constitucional, sentencias C-1225 de 2004; T698 de 2004, SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. 3 Ibídem, sentencia T-161 de 2005.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de méritos convocado por la Procuraduría General de la Nación, habiendo superado todas las etapas del concurso y habiendo escogido como sede principal Barrancabermeja, fue nombrada en ella sin tener en cuenta que también había escogido sedes alternas como la ciudad de Bucaramanga donde vive su señora madre la cual es la de la tercera edad y con serios quebrantos de salud, además de haber contraído matrimonio recientemente, lo cual la separaría de su esposo. Es decir que la acción constitucional deprecada se edifica sobre actividades totalmente ajenas a la órbita constitucional tutelar, dada su naturaleza subsidiaria y excepcional frente a procedimientos administrativos, máxime que en el caso sub examine, existe otro mecanismo para obtener sus pretensiones, veamos.

La Jurisprudencia Constitucional ha sido reiterativa en señalar que el amparo constitucional es un mecanismo excepcional al que no puede dársele la utilización propia de los medios de defensa judiciales ordinarios, máxime que es necesario cumplir con los presupuestos de procedencia. En esta oportunidad es evidente que en últimas lo que pretende la doctora Laura Vanesa Velandia Enciso, es que sea nombrada en la sede de Bucaramanga teniendo en cuenta las razones puestas por ella en esta acción constitucional. Observa la Sala que a folio 22 del cuaderno de primera instancia se encuentra el decreto de nombramiento No 3380 de 8 de agosto de 2016, por el cual el Procurador de la Nación para ese entonces, doctor Alejandro Ordoñez Maldonado, nombró a la accionante al cargo de Procuradora

Delegada para Asuntos de Restitución de Tierras en la ciudad de Barrancabermeja, por encontrarse por orden elegibilidad en el quinto puesto y haber optado por la sede de Barrancabermeja como principal.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Esta Corporación es del criterio que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para conseguir la revocatoria de un acto administrativo, sino que es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a la que debe recurrir la accionante, pues ha superado todas las etapas del concurso de mérito convocado por la accionada y su inconformidad está en la sede para lo cual fue nombrada, evento que se dio a través de un acto administrativo.

Es decir entonces que, la accionante cuenta con otro mecanismo judicial alternativo como es acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para demandar el acto administrativo de nombramiento si considera que no fue debidamente sustentado. La Sala confirmará la decisión de primera instancia pero por las razones antes expuestas. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 26 de septiembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, por el cual declararó su IMPROCEDENCIA, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial