CSDJ - F6800111020002016012660120170116080449-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: No. 680011102000201601266 01 / T Aprobado según Acta No. 113, de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Decide esta Superioridad sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, el 27 de octubre de 2016, mediante el cual resolvió declarar improcedente la tutela incoada por el señor JHÓNATAN CHACÓN HERERA, en

contra del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CRCELARIO INPEC,

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y UNIVERSIDAD MANUELA

BELTRÁN.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de octubre de 2016, el señor JHÓNATAN CHACÓN HERERA, instauró la presente acción de tutela, con la cual reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, buen nombre, igualdad, acceso a cargos públicos y mínimo vital; de su solicitud deben destacarse los siguientes

aspectos:

1. Que se presentó a la convocatoria 335 de 201, adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para la provisión del cargo denominado Dragoneante, por concurso de méritos abierto, que en el mes de marzo le

pidieron documentos y el 27 de mayo salieron los resultados de definitivos, lista en la cual apareció, que fue publicada la citación para adelantar pruebas psicológicas clínicas y de valores y arrojaba resultados de apto o no apto, que en la prueba escrita fue catalogado como no apto, por lo que presentó una reclamación el 27 de junio de 2016, ante la Comisión 1 Magistrados: Juan Pablo Silva Prada (Ponente) y Carmelo Tadeo Mendoza Lozano. República de Colombia 2 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201601266 01 / T Tutela Segunda Instancia Nacional de Servicio Civil, con el fin de que le informaran la razón de dicho resultado; en respuesta le ofrecieron día y hora para que revisara personalmente los resultados y al no estar de acuerdo presentó una nueva reclamación el 26 de julio de 2016, en la cual le confirmaron el resultado de no apto; indicó adicionalmente que fue vinculado el 21 de agosto de 2012, y estuvo vinculado hasta el 16 de agosto de 2013 y en estas pruebas las pasó satisfactoriamente y que había presentado a otra convocatoria de esta misma naturaleza en el 2013 y también pasó todos lo exámenes, y no se le encontró ningún impedimento; finalmente indicó que se hiso exámenes con un psicólogo particular y que podía actuar bajo presión y por tanto era apto para desempeñar ese cargo.

2. Indica que recibió un comunicado el 22 de abril del 2016, por parte de la

universidad de Antioquia donde se le indicaba que tenía que presentarse en a una nueva prueba el día domingo 22 de mayo del 2016, en la ciudad de Bogotá, ya que la entidad operadora puedo determinar que se presentó un error involuntario en la inscripción del componente especifico de su cuadernillo en la prueba de conocimiento realizada el 6 de marzo de 2016.

2. PETICIÓN.

Solicita sea tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, buen nombre, igualdad, acceso a cargos públicos y mínimo vital y ordenar y ordenar a las entidades accionadas que lo incluyan dentro del concurso de méritos No. 335 de 2016, INPEC.

3. ACONTECER PROCESAL El 12 de octubre de 2016, con auto de ponente2, admitió la presente acción de tutela y dispuso: i) comunicar la decisión al accionante; ii) vincular a las entidades accionadas para que ejercieran sus derechos.3 2 Magistrado: Juan Pablo Silva Prada. 3 Folios 48 y 49 del c.o. de primera instancia República de Colombia 3

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Tutela Segunda Instancia

4. INTERVENCIONES DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 4.1. COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL El doctor VÍCTOR HUGO GALLEGO CRUZ, en su calidad de Asesora de la oficina jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, contestó la Acción de

tutela, en resumen, manifestó: Que debía declararse la improcedencia de la tutela, por cuanto las normas del concurso son normas de carácter general impersonal y abstracto el cual se encuentra vigente y resulta vinculante para el accionante; indica que el aspirante al inscribirse a la convocatoria No. 335 INPEC, aceptó los términos y condiciones del concurso, entre otros el de las pruebas y calificaciones los cuales son determinantes para continuar o no dentro del concurso. Que las pruebas son distintas a las aplicadas a otros concursos, situación que era conocida por el concursante dado el consentimiento suscrito por los concursantes antes de la prueba y que han recibido la información general correspondiente y han comprendido las implicaciones de la misma. 4.2. UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN Mediante escrito del 19 de octubre de 2016, la doctora ALEJANDRA ACOSTA HENRIQUEZ, en su condición de apoderada General de la Universidad Manuela Beltrán, dio respuesta a la Acción de tutela, de la cual se extractan los siguientes aspectos: Que la respuesta enviada por parte del a Universidad Manuela Beltrán, arguyó que ha cumplido con todos y cada uno de los pasos y procedimientos del concurso, que dio respuesta oportuna al actor y que sobre las pruebas Psicología Clínica, que presentó el aspirante, fue escrita y que si no obtuvo el puntaje satisfactorio el único responsable es él, al seleccionar las respuestas, por tal República de Colombia 4 Rama Judicial

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Radicado N° 680011102000201601266 01 / T Tutela Segunda Instancia razón considera que no se le está violando los derechos fundamentales que invoca. EL FALLO IMPUGNADO La lSala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander4, el 27 de octubre de 2016, mediante el cual resolvió declarar improcedente la tutela incoada por el señor JHÓNATAN CHACÓN HERERA, en

contra del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CRCELARIO INPEC,

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y UNIVERSIDAD MANUELA

BELTRÁN.

Luego de hacer un análisis de las actuaciones en el trámite tutelar y de la respuesta dada por las autoridades intervinientes, lo mismo que de transcribir algunos apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, frente al tema de debate, el a quo destacó en resumen lo siguiente: Manifiesta que la presente acción se aviene en improcedente, por cuanto a la petición del accionante de ordenar calificar las pruebas de Psicología Clínica, las cuales eran escritas, las cuales presentó, por lo tanto se trata de un concurso donde las normas del mismo son de carácter general impersonal y abstracto y por lo tanto la acción de tutela resulta improcedente frente a este tipo de normas; así mismo el actor cuenta con mecanismos alternativos para hacer valer su derecho como es acudir a la Jurisdicción contencioso administrativa, para allí hacer la reclamación y al existir este mecanismo subsidiario, así pues es claro que con los argumentos deprecados por el accionante, estos rigen con el marco constitucional

decantado y los derroteros y de los corte constitucional, lo cual permite concluir que debe declararse improcedente la acción tutelar. Concluye que eventualmente podría conocerse de fondo la tutela, si se presentara como mecanismo transitorio, pero tampoco presenta los elementos probatorios 4 Magistrados: Juan Pablo Silva Prada (Ponente) y Carmelo Tadeo Mendoza Lozano. República de Colombia 5 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201601266 01 / T Tutela Segunda Instancia que permitan sustentar tal decisión por lo que la tutela esta llamada a declararse improcedente. LA IMPUGNACIÓN El señor JHÓNATAN CHACÓN HERRERA, el 4 de noviembre de 2016, estando en términos, mediante escrito, impugna el fallo de tutela, haciendo una reiteración de la solicitud inicial indicando que si es viable utilizar la acción Constitucional para este tipo de asuntos; que existe un perjuicio irremediable al no calificar la prueba ya presentada y se está vulnerando el debido proceso y no se valoraron los argumentos esgrimidos por el actor frente a las entidades demandadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer República de Colombia 6 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201601266 01 / T Tutela Segunda Instancia conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina

Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En orden y con tales precisiones esta Superioridad tiene competencia para

estudiar la impugnación presentada.

2. Juicio de procedibilidad.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201601266 01 / T Tutela Segunda Instancia El sub lite se refiere a la tutela incoada por el señor JHÓNATAN CHACÓN

HERRERA, en contra del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CRCELARIO INPEC, COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y

UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN.

Con fundamento en ello, el actor presentó la presente acción de tutela ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, buen nombre, igualdad, acceso a cargos públicos y mínimo vital, por cuanto solicita se le incluya nuevamente en el concurso No. 335 INPEC. Para establecer entonces, si se supera o no el mencionado test de procedibilidad, hay necesidad de precisar que, conforme a la argumentación del accionante, lo que estudia si se violaron los derechos fundamentales deprecados, dado que el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CRCELARIO INPEC, COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, le están vulnerando sus derechos. Antes de entrar a determinar si las autoridades accionadas incurrieron o no en la afectación de los derechos fundamentales invocados por la accionante, se impone

la superación del test de procedibilidad, atendiendo a las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, a las causales de improcedencia de la tutela contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y a la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular. 2.1.Legitimidad El sub lite se refiere a la acción de tutela incoada, se observa que existe legitimidad en el accionante toda vez que el señor JHÓNATAN CHACÓN HERRERA, en su calidad de actor, es la que eventualmente está siendo vulnerado en sus derechos, razón de fondo que la enerva con las facultades para hacer uso legítimo del recurso de amparo frente a las entidades que República de Colombia 8 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201601266 01 / T Tutela Segunda Instancia eventualmente le pueden estar violando sus derechos fundamentales, por lo que esta Sala considera que efectivamente ha colmado el requisito de legitimidad. 2.2.Inmediatez Se destaca que los hechos objeto de amparo se presentaron el 26 de julio de 2016, y la acción fue impetrada el 12 de octubre del mismo año, lo que implica que transcurrieron 2 meses 17 días, desde la última respuesta, así pues, cumple el requisito de plazo razonable, y por tal razón se encuentra superado. 2.3.Existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

Es necesario sin embargo ahondar entonces por parte de esta Sala, sobre la existencia de otros medios de defensa judicial, para lo cual traemos al escenario la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual mediante sentencia T-177 de 2011, expresó: "... En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que República de Colombia 9 Rama Judicial

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Radicado N° 680011102000201601266 01 / T Tutela Segunda Instancia tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. (…)". Con fundamento en lo anterior, para esta colegiatura, resulta contundente el hecho de que el accionante tenga a su disposición el acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en busca de la protección de sus derechos, sin embargo, está claro en las evidencias arrimadas al proceso que el actor y hoy impugnante, no hizo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y optó por utilizar la Acción de Tutela, para que se le restablecieran sus derechos fundamentales invocados, situación que no es adecuada ni pertinente, pues, hay expresa prohibición constitucional y legal que este instrumento de excepción sea utilizado en actos de carácter general, impersonal y abstracto, como se destaca adicionalmente en la jurisprudencia transcrita con anterioridad, que expresamente lo prohíbe, es decir, que el juez constitucional, se inmiscuya en debates que son objeto de otras jurisdicciones, o que el mecanismo idóneo para subsanar el reclamo puesto en conocimiento era el de iniciar la acción administrativa y no la tutela, ya que resulta improcedente y menos le está permitido a la jurisdicción constitucional inmiscuirse en estos asuntos litigiosos, por lo anterior no es viable conocer por parte de esta Sala el asunto de fondo, pues, no supera este requisito de procedibilidad, para poder efectuarlo, dado que el impugnante tubo a su disposición otros mecanismos de defensa judicial, donde además se pueden

debatir a fondo los argumentos esgrimidos por el actor, y el argumento de que no haber superado la prueba de Psicología Clínica, la cual fue el resultado de un examen escrito, solo el actor es el responsable del resultado, por tal razón la tutela es improcedente. En consecuencia, al devenir en improcedente el amparo tutelar, no se procederá a realizar pronunciamiento alguno respecto a las cuestiones de fondo planteadas en el escrito de tutela, ni en el escrito de apelación, tal como se advirtió al principio de este acápite, por lo que esta superioridad confirmará la improcedencia de la acción impetrada, compartiendo las argumentaciones esbozadas por el a quo, así como en su decisión de improcedencia, la cual será confirmada. República de Colombia 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201601266 01 / T Tutela Segunda Instancia En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, el 27 de octubre de 2016, mediante el cual resolvió declarar improcedente la tutela incoada por el señor

JHÓNATAN CHACÓN HERERA, en contra del INSTITUTO NACIONAL

PENITENCIARIO Y CRCELARIO INPEC, COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, por lo señalado en precedencia.

SEGUNDO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Oportunamente, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada República de Colombia 11 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 680011102000201601266 01 / T

Tutela Segunda Instancia

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial